¿Puedo pedir amparo judicial contra la estatización de las cuentas de capitalización?

El art. 43 de la Constitución Nacional estatuye el derecho de amparo judicial. Es por todos conocido. Pero como esta página es leída por gente que no curial (?), me permito transcribir su parte pertinente en cuanto aquí interesa: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.”

El Estado argentino ha decidido enviar un proyecto de ley al Congreso para estatizar las cuentas de jubilación privada que los trabajadores aportantes argentinos tienen en las AFJP. ¿Los afectado pueden pedir un amparo judicial contra esa estatización? En principio, por ahora la respuesta es NO por cuanto toda conculcación de derechos constitucionales es meramente conjetural. Mientras no haya ley del Congreso, la estatización es una mera idea. Una pretensión del Poder ejecutivo que se podrá concretar o no. Luego, el amparo es claramente improcedente en este estado de cosas.

¿Y cuando salga la ley? Bueno, en ese caso habrá que responder otra pregunta que la precede. ¿Estamos ante derechos patrimoniales de los aportantes o ante derechos previsionales de los aportantes? Depende de lo que se responda a este interrogante, será procedente o no el derecho de amparo. Si se contesta que son inleluctablemente derechos previsionales, el daño al aportante solo se podrá demostrar al momento de cada jubilación. Y como el art. 43 de la Constitución Nacional habla de “forma actual o inminente lesione” es claro que en el caso de la respuesta de la teoría previsionalista es improcedente el amparo, esto sin mayores hesitaciones.

Si por el contrario, se sostiene que estamos ante derechos patrimoniales de los aportantes, el amparo es procedente. Demostrar la propiedad de los fondos no es mayor problema. La ley 24.241 en su art. Artículo 46 dice que “el régimen instituido en el presente título otorgará las siguientes prestaciones: a) Jubilación ordinaria. b) Retiro por invalidez. c) Pensión por fallecimiento del afiliado o beneficiario. Dichas prestaciones se financiarán a través de la capitalización individual de los aportes previsionales destinados a este régimen”. Sin ambages, la propia ley establece que las cuentas son personales a nombre de cada afiliado. En el mismo sentido se expide el art. 55 de la misma ley. De modo que todo esto está amparado por el art. 17 de la Constitución Nacional. Atendiendo a que tales prestaciones encuadran el el concepto de propiedad acuñado desde antiguo por la Corte Suprema de la Nación (Colección Fallos 145:307) que comprende:”TODO DERECHO QUE TENGA UN VALOR RECONOCIDO COMO TAL POR LA LEY, SEA QUE SE ORIGINE EN LAS RELACIONES DE DERECHO PRIVADO, SEA QUE NAZCA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS (DERECHOS SUBJETIVOS PRIVADOS O PUBLICOS), A CONDICION DE QUE SU TITULAR DISPONGA DE UNA ACCION CONTRA CUALQUIERA QUE INTENTE INTERRUMPIRLO EN SU GOCE, ASI SEA EL ESTADO MISMO (CITA DE BIDART CAMPOS “DERECHO CONSTITUCIONAL”, T. II-323, ED. 1969). Sin embargo, se debe tener la prevención de que el control de constitucionalidad no comprende la facultad de sustituir al Poder Ejecutivo en la determinación de las políticas o en la apreciación de los criterios de oportunidad.

No obstante, el punto mas grave de afectación del derecho de propiedad tiene apoyatura en el art. 54 de la ley 24.241 que regla la transmisión hereditaria de la cuenta de capitalización. Dice la norma que “En caso de no existir derechohabientes, según la enumeración efectuada en el artículo precedente, se abonará el saldo de la cuenta de capitalización individual a los herederos del causante declarados judicialmente”. Cabe recordar que, tradicionalmente en el sistema de reparto, en caso de no existir derecho habientes, la plata quedaba para el dominio inmanente del Estado.

Conclusión: hay que esperar a que salga la ley. Si la misma se sanciona y promulga con el texto que circula en diversos medios, sin contener mención alguna al art. 54 de la ley 24.241 -sin respetar la transmisión hereditaria de la cuenta de capitalización-, el amparo tendrá amplio andamiento a nuestro modesto entender. Mientras tanto, bueno es hacer magia Boudou (?) para que respeten el derecho de propiedad

La ciudad luz sin abogados

Estamos en París. Corre la segunda mitad del año 1789. Una Asamblea se reunió en el picadero de Les Tuileries ["las tejas", para los amigos (?)]. En la tribuna, había un gran orador apellidado Mirabeau. Era un hombre voluptuoso, venal y hasta se podría decir vehemente. Tuvo una idea que creyó genial y se lo hizo saber a todos los presentes de la Asamblea revolucionaria: si por decreto del 4 de Agosto de 1789 se abolieron todo tipo de privilegios, como hay que reformar la justicia monárquica, hay que abolir el privilegio que tienen los abogados de actuar exclusivamente ante los tribunales. Si todos somos iguales ante la ley, todos tenemos el derecho de defendernos, solos, sin nadie que monopolice el ejercicio de postular ante un juez. La reforma de la justicia –a su entender- tenía que comprender a jueces, abogados y procuradores. En esa inteligencia, se dictó la ley Le Chapelier de 1791 abolió la existencia del Colegio de Abogados. La mayoría de los miembros del Colegio de abogados se retiraron de la profesión y se volcaron a otro tipo de trabajos políticos. Finalmente, mediante el dictado de la ley de Junio de 1791, se decretó que cualquiera podía ejercer la abogacía. “¿Qué diferencia hay entre un abogado y un bache? Que el bache puede ser esquivado” propalaba gracioso Mirabeau. Cualquier persona podía ser juez o abogado. No se requería título, ni estudios de derecho, ni práctica en el foro. Ante esta coyuntura, la mayoría de los pocos viejos abogados que quedaban se retiraron totalmente de la profesión. La prestación de justicia en la Francia revolucionaria, como era incontestable prever, se degradó a los mas bajos niveles imaginables. Al final de los escritos, escribían “Será justicia, será” (?). Los tribunales se llenaron de palabreros gárrulos que llegaron al absurdo de cobrar mas honorarios que lo que cobraban los abogados legítimos. La ironía de todo este cuadro circunstancial fue que en plena Ilustración, se sustituyó el nombre de “abogado” por el de “hombre de ley” (?) porque la primera palabra representaba todo lo malo y corrupto del régimen depuesto.
Asi transcurrieron varios años de justicia degradada, hasta que con Napoleón pareció que volvería el viejo oficio abogadil. Pero Bonaparte desconfiaba de los abogados porque los consideraba demasiado independientes del régimen. Finalmente, advertido por las propias circunstancias del error grosero que significó despojar a los abogados de su noble ministerio, Napoleón restauró la abogacía como profesión y los viejos procedimientos.

Comodoro Py y los e-books (?)

La justicia federal criminal y correccional de instrucción de la Ciudad de Buenos Aires cuenta con un miembro estelar: la jueza Barú Budú Budía (?) conforme al nombre popularizado por Tato Bores. Sirve recordar que el mismo juzgado actúa con competencia electoral en la Ciudad de Buenos Aires. Por los pasillos de Tribunales se ventilan sendos rumores sobre ella. El primero es que no sabe mucho de derecho. No es una jurisconsulta ni nada parecido y fiel prueba de ello es que se recibió de abogada pasados largamente los treinta años de edad. También se dice que sabe acomodarse a cada tiempo político y que eso suple su eventual falta de rigor técnico en sus decisiones. Por último, tiene fama de honesta. En ese sentido, se nos recuerda cada vez que preguntamos por ella que era la única de los diez jueces federales de instrucción, que durante los dorados 90 no cobraba los sobresueldos que venían desde Balcarce 50.

¿Por qué vamos a hablar de ella? Porque suele imprecar contra los medios de comunicación y actividades afines. Pocos funcionarios públicos argentinos han demandado tantas veces a medios argentinos como la jueza de la canción de Tato Bores. Una somera consulta a la base de datos de la Cámara Nacional Civil arroja que ha demandado civilmente a la mayoría de los medios escritos y audiovisuales argentinos, con patrocinio de abogados cuyo nombre hace sospechar que tienen relación de parentesco con la nombrada. El fundamento de las demandas es siempre el mismo: sostiene sentirse afectada en su honor por el cariz de tal o cual nota. La mayoría de esas demandas obtienen suerte favorable porque los jueces civiles temen enfrentarse con esta mujer que aparenta ser todopoderosa, y además, los magistrados enfocan la cuestión desde el Código Civil y no desde la Constitución Nacional o desde los Tratados de Derechos Humanos. El viejo axioma repugnante de mirar la pirámide jurídica de abajo para arriba.

¿Qué hizo ahora “la Chuchi” (?)? La magistrada consiguió una medida cautelar que obliga a los portales Yahoo! y Google a hacer desaparecer su nombre de los buscadores. En su parte pertinente, la medida cautelar dice “Buenos Aires, Septiembre 5 de 2008. Por lo expuesto y toda vez que en el caso encuadra en lo dispuesto por el art. 50 del Trips-Gatt (ley 24.425) , creo procedente hacer lugar a la medida cautelar peticionada (…) Deberán los responsables de www.yahoo.com.ar y www.google.com.ar, en el plazo de dos días hábiles, bloquear cualquier tipo de información referida a la Dra. Barú Budú Budía…”, y está firmada por el juez con competencia en lo civil y comercial federal “Chelo” (?) Wathelet.

No vamos a hacer un estudio de la cuestión constitucional vinculada. Cualquiera sabe que Google es una simple vía de comunicación de contenidos y eso hace a la libertad de expresión. Los motores de búsqueda no generan contenido, sino que muestran los contenidos que han sido generados por terceros por sobre los que Google no tiene control alguno. Empero, lo que sostiene la magistrada es que sin Google, nadie llegaría a los sitios de terceros. ¿Cómo contestar la demanda si uno es abogado de Google? En menos de una carilla debiera citarse la ley 26.032 (Promulgada de Hecho: Junio 16 de 2005) que dice en su ARTICULO 1° que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión. Con eso está planteada correctamente la cuestión federal para llegar a la Corte Suprema. Si uno es mas erudito que la media (?), se puede sazonar el escrito con citas de los tratados de Derechos Humanos incorporados al art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
Para finalizar, sorprende la alarmante falta de cultura de muchos de nuestros funcionarios públicos y opinadores (?) variopintos sobre la cuestión en análisis. A ellos le recordamos el ensayo “La muralla y los libros” de Jorge Luis Borges. El primero Emperador de China se llamó Shih Huang Ti. Fue recordado por construir una gran muralla que cercó su imperio (la gran muralla china) y por destruir todos los recuerdos del pasado mediante la quema de todos los libros anteriores a él. La historia, según su megalomanía, nacía con él. “La Chuchi” (?), al procurar que se quemen todos los registros de los buscadores atingentes a ella, tiene el malhadado propósito que, al perderse la información sobre todo los actos acaecidos anteriormente a su medida cautelar, la historia de ella no la conmemore como una legítima representante oficiosa del poder de turno, que es justo lo opuesto a lo que debiera ser la función del departamento judicial.

El deber de objetividad del Ministerio Público Fiscal

Nos consultaban recientemente por las posibilidades de recusar a un fiscal dentro de un proceso penal.
Luego de un estudio de la cuestión, concluimos que debe afianzarse el cumplimiento de la objetividad en la función del Fiscal. Empero, aunque el fiscal sea objetivo, siempre será parte esencial dentro de los sujetos procesales. Y si es parte (palabra que viene del latín “pars, partis”), será por definición parcial porque siempre tendrá ese designio legal anticipado que a la sazón dará como resultado un recelo del imputado acerca de la eventual rectitud en el modo de proceder.
De allí que no se entiendan muchas de las recusaciones que transitan los expedientes –que no suelen tener suerte favorable- por la causal de falta de imparcialidad o de prejuzgamiento. El fiscal no tiene que ser imparcial porque es parte. Tiene que ser objetivo en la apreciación de las constancias de la causa para evaluar si ejerce o desiste de la acusación.
El fiscal tampoco puede prejuzgar porque, sencillamente, no tiene la función de juzgar. Insistimos, debe ser objetivo en la evaluación de los hechos y pruebas que dieron lugar a la causa. Mas no por eso debemos confundir ese deber de objetividad con el deber de imparcialidad de los jueces. Ello es de toda evidencia a poco que se repare en que son sujetos procesales diversos, con funciones diversas. Mas aún, representan a departamentos constitucionales independientes y desemejantes.
Por eso, debe destacarse que el Ministerio Público Fiscal reviste una importante función como guardián de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad (art. 1° y 25, inc. a, de la ley 24.946 –que rige la actuación del Ministerio Público– y art. 120 de la Constitución Nacional) representando y defendiendo el interés público en todas las causas y asuntos que se requiera (art. 25, inc. b de la ley 24.946).
A más de lo expuesto, la regla de objetividad para los funcionarios del Ministerio Público Fiscal se funda en el estricto apego y cumplimiento de la ley, pero esa objetividad –legalmente obligatoria– no debiera impedirle mantener una óptica persecutoria y coherente a lo largo de todo el proceso.
Ahora bien, sin perjuicio de algunos funcionarios idóneos del Ministerio Público Fiscal, bueno es señalar que lamentablemente esa objetividad requerida pocas veces –o muchas menos de las que correspondería- es llevada a la práctica en nuestros tribunales capitalinos. Porque sin los miramientos de la ley 24.946, muchos lúgubres acusadores públicos horrorosamente mueren con las botas puestas (?).

A voluntad (?)

Existen reglas sociales implícitas para cierto tipo de oficios. Cuando uno toma un taxi, o va al peluquero, o concurre a un local gastronómico, o bien toma los servicios de una meretriz (?), se presume que pagará al finalizar los servicios. Para evitar una eventual insolvencia, un amigo nos contó (?) que las meretrices, ahora cobran por adelantado. Igual que los buenos abogados.

La cuestión a que nos abocamos ahora es a aquella por la cual, alguien adopta una actitud que da a entender, fraudulentamente, que todo se halla en orden y, aparentando que se cumplirán las condiciones socialmente pactadas, llega a destino en el taxi, o se corta el pelo, o termina de comer. De seguido, no paga. Y ese final fue premeditado antes de toda la maniobra urdida.

La pregunta que se impone es: ¿Qué delito cometió nuestro autor de pelo corto y panza llena? (?) Creemos que quien, disimulando su propio estado de insolvencia, contrae una obligación con el propósito de no cumplirla, comete el delito de petardismo o gorronería. Este último término viene de “gorrón” (a su vez, derivado de “vivir a la gorra”), cuya significación en nuestro idioma está emparentada con quien tiene por hábito comer, vivir, regalarse o divertirse a costa ajena. Empero, nuestro Código Penal no contiene una figura específica para este tipo de delito gorrón.

Ello dio lugar a opiniones encontradas. Algunos dijeron que a falta de figura específica, la conducta desplegada no era delito penal. Otros, con mejor criterio, la encuadraron dentro de la figura de estafa del art. 172 del Código Penal. La cuestión terminó zanjada por un fallo plenario de la Cámara del Crimen de la Capital Federal. La doctrina legal del mismo dispone que “El petardismo o gorronería -acción de quien pide y consume alimentos o bebidas en una casa de comidas sabiendo que no pagará el precio o con la intención de no pagarlo- constituye el delito de estafa previsto por el art. 172 del Código Penal” (CNCRIM., en pleno -por mayoría-Plenario Nº 183, FRANCO, Roberto C.Rto: 3/9/93).

Por eso, ya sabe. Si alguna vez la vida lo sorprende sin plata, recuerde dejar rastros en orden a que contrajo la obligación con el propósito de cumplirla (?). Porque la prisión por deudas está fuera del sistema normativo argentino.

La conducta del demandado en un juicio de filiación y la presunción de inocencia

Trataremos hoy el trillado tema de la filiación y la negativa a someterse a la prueba biológica. Los juicios que se ventilan sobre esta materia encuentran una postura casi remedada por parte de los demandados.

Palabras mas, palabras menos, el padre demandado por filiación dirá: que no tiene ningún problema en someterse a la prueba biológica de HLA o ADN, condicionando ese sometimiento a la previa demostración de la verosimilitud de la probabilidad cierta de ser el padre; desconocerá todo tipo de relación sexual con la madre; luego esbozará que como no se demostró la verosimilitud de la probabilidad cierta de ser el padre, no existe obligación a su cargo de someterse a la pericia porque la demanda carece de la seriedad necesaria (?); asimismo planteará que la disposición del art. 4 de la ley 23.511 (que dispone que la negativa a someterse a un examen genético en juicios de filiación es un indicio en contra de quien se niega) no resulta aplicable al caso por no existir otras circunstancias que hagan verosímil la aplicación del indicio. Poco importará –para el despliegue de esta conducta- que exista abundante material probatorio que sirva de concluyente prueba en contra de la postura sustentanda por el demandado.

Los deberes de cooperación, colaboración y los principios de buena fe, adquieren mayor significación en los procesos filiatorios, donde resulta inexcusable propender a la verdad sustancial. Sin embargo, pocos padres demandados cumplen con esos deberes procesales, planteando una suerte de cuestión previa similar a la del supuesto de desconocimiento riguroso de la paternidad del marido del art. 258 del Código Civil.

¿Es razonable que el demandado plantee esa cuestión previa en orden a que la madre demuestre que tuvieron relaciones sexuales para el momento de la concepción? En principio parecería que sí, porque bien puede existir el caso de demandas carentes de sustento y apoyadas en la especulación sobre la eventual negativa del demandado. Por ejemplo, dicen que famoso futbolista (?) nunca se presenta a las pruebas de filiación, y alguna mujer de esas que nunca faltan podría especular con eso a su favor al quedar embarazada de un tercero ausente (?).

¿Qué hacer entonces? La negativa a someterse a la prueba biológica de HLA o ADN por parte del demandado en un proceso de filiación debe estimarse únicamente como un indicio más entre los diversos elementos a juzgar. Recordemos que hasta la sentencia, el demandado es constitucionalmente inocente. Y el art. 4 de la ley 23.511 no invierte el principio constitucional de presunción de inocencia, sino que se inclina por darle a la negativa sólo una condición de indicio que, al compaginarse con otros y las diversas pruebas concurrentes, coadyuvará a la elucidación de la verdad.