Shoplifters versus Argos

Ocurre en Easy, en Farmacity, en Wal-Mart, en Carrefour, en Musimundo, en Yenny, en Coto y en muchas otras mega-empresas que sádicamente parecen disfrutar haciendo pasar un momento acerbo a sus consumidores. Ese mal trago empieza comúnmente con una frase de batalla, proferida por el último empleado del escalafón: “¡Necesito que me muestre el contenido de su bolso/cartera. Yo solo cumplo órdenes. No comprometa mi trabajo!”

En la antigua mitología griega existía el personaje de Argos Panoptes, que era un gigante con cien ojos. Era un guardián muy efectivo, porque sólo algunos de sus ojos dormían en cada momento, habiendo siempre varios otros aún despiertos. Resulta que Zeus mandó a Hermes (by the way, ¡que corbatas! (?)) a que matase a Argos. Hermes lo logró disfrazándose de pastor y haciendo que todos los ojos de Argos cayesen dormidos con historias aburridas.

Traigo esta historia a colación porque no es constitucionalmente admisible una vigilancia predelictual, de pesca, exploratoria o general para con los consumidores. Menos aún es aceptable que esa vigilancia predelictual sea cumplida por grandes cadenas de tiendas, que cuentan con recursos económicos mucho mas sagaces que poner a un pobre tipo pidiéndole imperativamente a todo el mundo ver el contenido se sus pertenencias. Al menos, como primera medida, debieran resucitar, y de seguido, contratar a Argos como seguridad (?). Aunque esperamos que los costos no los trasladen a los consumidores (?).

Por de pronto, quien practica esta pesquisa privada que censuramos, no puede olvidar el apotegma del proceso penal inherente a un Estado de Derecho: es válido investigar hechos para determinar quiénes son los responsables, en vez, resulta írrito proceder a la inversa e investigar a un particular para cerciorarse si incurrió en algún episodio reprensible como hacen estas grandes tiendas.

Por ende, para que un guardia de seguridad de una de estas grandes cadenas pueda llamar a un polícía para que, a su vez, pida orden a un juez, para poder requisar a un consumidor, debe, en el menor de los casos, tener una sospecha fundada y relevante basada en el material de hecho existente en la causa.

Todas las medidas y recaudos tendientes al resguardo de la privacidad constituyen un valladar imprescindible para la preservación de la libertad. En las circunstancias que reseñamos, sin intimidad, la libertad personal aparece evidentemente menguada frente a quienes se encuentran en condiciones de conocernos, evaluarnos y controlarnos casi permanentemente a semejanza del mítico Argos, que con sus cien ojos en la cabeza, y no utilizando para dormir más que dos cada vez, podía vigilar constantemente.

El respeto de la intimidad hace a la dignidad de la persona humana, constituye uno de sus componentes imprescindibles y una condición sine qua non para garantizar la igualdad y la libertad.

Porque el derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera doméstica, el circulo familiar y de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas. Nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen.

Por eso, abogamos por una pronta reforma a la ley del consumidor a efectos de que se impongan severas multas a las tiendas que cometan estos graves ultrajes a la privacidad de los consumidores. Y si a usted le ocurre un episodio parecido, ante el requerimiento de un guardia de seguridad o empleado de la línea de cajas, exija una orden de un juez competente. Como no se la van a poder mostrar, siga su vida normalmente, matándolos con la indiferencia (?). Esa es la única actitud democrática constitucionalmente admitida en procura del resguardo de la libertad de intimidad de todos los que habitamos el suelo argentino.

Otra vez sobre la actitud sospechosa como causa de detención policial

De nuevo, la Corte Suprema Nacional, dictó un fallo que avala los procedimientos policiales sin orden judicial motivados por la “actitud sospechosa” del detenido. O sea que los que dicen que esta es una Corte liberal y garantista, bien no conocen el quehacer judicial argentino; o bien no están consustanciados con defender a las garantías del imputado en un proceso penal.

En este caso, Jorge Ramón Daniel Ciraolo (quien era investigado por estafas y por vender cheques falsos en confiterías del centro de la Capital) estaba tomando algo en uno de los bares del microcentro. Un policía entra al negocio, y sin orden judicial alguna, lo identifica, lo requisa, lo interroga, secuestra su documentación y lo conduce a la comisaría.

Iniciada la causa judicial, la defensa hizo el planteo obvio: pidió la nulidad del procedimiento policial contra Ciraolo, ya que no surge del acta de detención y secuestro, ni de las versiones de los testigos de estas diligencias, cuál fue la “actitud sospechosa” que legitimara la actuación sin orden judicial del oficial de policía.

La policía tiene expresamente prohibido detener o requisar gente sin la “orden escrita de autoridad competente” que requiere el artículo 18 de la Constitución Nacional.

Los artículos 184, inciso 5°, 230 bis y 231 in fine del Código Procesal Penal de la Nación, facultan a los funcionarios de policía para que, sin orden judicial, aunque “dando inmediato aviso al órgano judicial competente”, requisen las personas, inspeccionen sus efectos personales, y secuestren las cosas que pudieran tener relación con un delito, siempre y cuando existan “circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas”. Y los artículos 184, inciso 7°, y 284, inciso 3° del Código Procesal Penal de la Nación, y 1º de la ley 23950, autorizan a los agentes policiales a detener “a los presuntos culpables”, contra los que hubiere “indicios vehementes de culpabilidad, y exista peligro inminente de fuga o de serio entorpecimiento de la investigación”, o “si existiesen circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido algún hecho delictivo y no acreditare fehacientemente su identidad”.

Tenemos entonces que para que la policía pueda restringir la libertad de los ciudadanos, cuando no ejecute órdenes judiciales ni se den supuestos de flagrancia, tienen que concurrir circunstancias razonables, objetivas y debidamente fundadas, o indicios vehementes, de que alguien cometió un delito.

Por lo tanto, la Corte Suprema Nacional debía responder la pregunta esencial sobre si existieron circunstancias previas o concomitantes que de manera objetiva y razonable justificaran el proceder policial en este caso, a la luz de los conceptos de “causa probable”, “sospecha razonable”, “razones urgentes”, y teniendo en cuenta “la totalidad de las circunstancias”.

¿Qué dijo la Corte Suprema en este caso? No dijo nada, porque se excusó de intervenir por motivos formales. Y con ese subterfugio convalidó la nefasta doctrina de los precedentes pavorosos y autoritarios caratulados “Fernández Prieto” (Fallos: 321:2947); “Flores Núñez” (Fallos: 321:3663); “Tumbeiro” (Fallos: 325:2485); “Monzón” (Fallos: 325:3322); y “Szmilowsky “(326:41).

En fin, otra lamentable intervención fascista y opresora de nuestra Corte Suprema Nacional, que con artificios rehuyó de respetar las garantías judiciales de un acusado en un proceso criminal. Para que entienda el neófito: cuando la Corte Nacional tiene ganas de intervenir en el caso, lo hace aunque la ley no le de competencia [vgr. en el caso HALABI intervino –y hasta legisló- cuando no podía hacerlo porque no tenía competencia, toda vez que la Cámara Contencioso Administrativo Federal había declarado desierto el recurso del abogado amigo del Dr. Arroz (?) y, desde siempre, la interpretación de los escritos de las partes no habilitan la instancia extraordinaria]. Cuando no tiene ganas, como en este caso, aduce óbices formales. Proceder que no es utilizado para reafirmar garantías del acusado criminal, sino, antes bien, para restringir y hasta cercenar derechos de los habitantes de la República. Abogamos urgentemente por el cambio de doctrina en cuanto a este tema concierne y el pronto apartamiento de la infausta método “Fernández Prieto”. No queremos mas tristes sentencias dictadas por una Corte populista -y errática en sus criterios- que se esconde bajo el falso ropaje liberal.

Antifaschistischer Schutzwall (?)

Los comunistas de Alemania del Este llamaban al Muro de Berlín: “Muro de protección antifascista” (“Antifaschistischer Schutzwall” en alemán). Sostenían, con particularísima visión de la realidad, que la pared los protegía contra la inmigración, la infiltración, el espionaje, el sabotaje y el contrabando. O sea, con esa afirmación, formulaban una clara proyección psicológica en Occidente de lo que ellos mismos como comunistas hacían.

De haber vivido en Alemania del Este en esa época, pisando la Berlin occidental y capitalista, se hubiera sentido parecido a muchos extranjeros en la Argentina de hoy. En Berlín occidental se podía comprar, en el mercado negro (ese mercado que nace al amparo de las prohibiciones) alimentos y bienes de consumo de lujo. ¿Cual era el tipo de cambio? Por 1 marco alemán del Este, te daban 4 marcos alemanes del Oeste capitalista. Esa era una forma encubierta de Occidente de boicotear el comunismo.

Desde el 1 de junio de 1962 no se pudo entrar a la Alemania comunista desde Berlín Oeste. El muró duró hasta un día como hoy, pero de hace 20 años. Cuando la propia gente derribó el Muro ese histórico día de 1989, los bares de Berlín Occidental regalaron cerveza a todos los que por allí bullían. Festejaban, ni mas ni menos, el hecho histórico mas importante del siglo XX: ¡la incontestable caída del comunismo! ¡Salud Alemania Occidental!

Asignación universal e incostitucional por hijo

La semana pasada, nuestra benemérita Presidente, dictó el DECRETO NACIONAL DE NECESIDAD Y URGENCIA Nº 1602/2009, que es por el cual se incorpora inconstitucionalmente al régimen jurídico argentino la asignación universal por hijo para protección social.

Usted se preguntará: ¿Por qué se utilizó un Decreto de Necesidad y Urgencia? ¿El Congreso está cerrado? ¿Hubo un golpe de estado en Argentina y no nos enteramos? No, la verdad que no. El Congreso está funcionando y el oficialismo viene de obtener una importante victoria política con la sanción de la Ley de Servicios audiovisuales.

Entonces, los considerandos del decreto deben aclarar esta cuestión. ¿Qué dicen los considerandos del derecto para justificar que el Poder Ejecutivo legisle? Textualmente, doña Cristina dice “Que existe consenso entre la comunidad y las instituciones sobre la urgencia en implementar medidas que permitan combatir la pobreza así como brindar apoyo y asistencia a las familias como núcleo de contención natural y bienestar de la sociedad, mediante la adopción de medidas de alcance universal. Que la particular naturaleza de la situación planteada y la urgencia requerida para su resolución, dificultan seguir los trámites ordinarios previstos por la CONSTITUCION NACIONAL para la sanción de las leyes, por lo que el PODER EJECUTIVO NACIONAL adopta la presente medida con carácter excepcional”. Como se advierte, se utiliza una falacia de inatingencia clarísima porque no explica la razón por la cual no pueden seguirse los trámites de una ley. La pobreza argentina es endémica y tiene mas de ocho décadas. ¿Por qué motivo entonces hay tanta urgencia como para justificar que el Poder Ejecutivo legisle? Como el lector es inteligente, seguramente se dará cuenta que NO HAY URGENCIA SERIA que impida seguir el trámite de una ley.

El artículo 99 inciso 3 de la Constitución Nacional, en el segundo párrafo establece: “El Poder ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo…”. De modo que, estando a la letra constitucional, cualquier disposición de carácter legislativo emitida por el Poder Ejecutivo debe reputarse inconstitucional, presunción ésta que sólo puede ser abatida por quien demuestre que se han reunido las condiciones para aplicar la única excepción admitida en la Constitución a la prohibición general antes sentada, a saber, la descripta en los dos párrafos siguientes del Artículo 99.3: “Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros”.

La Ley Nº 26.122 regula el trámite y los alcances de la intervención del CONGRESO DE LA NACION respecto de los Decretos de Necesidad y Urgencia dictados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, en virtud de lo dispuesto por el artículo 99 inciso 3 de la CONSTITUCION NACIONAL. Sin embargo, esa intervención se ha desvirtuado en la práctica porque a la fecha nunca se ha desconocido autoridad de ningún decreto de necesidad y urgencia. De manera tal que, en la afligida Argentina de hoy, la Presidente legisla y el Congreso avala que le ocupen competencias funcionales.

Como conclusión tenemos que, en el caso del DECRETO NACIONAL Nº1602/2009 las “facultades legislativas” del Poder Ejecutivo no quedaron limitadas a ninguna de las dos circunstancias que prestablece la Constitución: imposibilidad de dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la ley fundamental; que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de leyes. Una vez mas, la mas alta autoridad de la República, comete otra grave infracción constitucional. La palabra “infracción” se traduce de la palabra griega anomía [a = sin, no + nómos = ley].

Ignorar la ley o no preocuparse por conocerla y obedecerla es el deporte favorito de los argentinos, lo cual es abominable.

Libertad de expresión y calumnias civiles

Una de las cuestiones que mas en boga está por estos días es la de los efectos civiles de la acusación calumniosa. En particular, un reconocido activista por los Derechos Humanos llevó el caso ante la Corte Interamericana de Costa Rica pidiendo que Argentina derogue las normas de derecho civil que imponen a los periodistas del deber de reparar daños en los casos de interés público. Lo que se pretende, a no dudarlo, es lograr la impunidad de la prensa. No caben dudas que existe, para todos los habitantes del suelo argentino, la obligación de reparar los daños causados por una denuncia que contiene una calumnia. No creemos que la creación de un fuero personal especial periodístico sea democrático ni acorde a los tiempos que corren, ni auspiciamos periodistas que susurren acusaciones insidiosas en el oído de la multitud. Sin embargo, no nos parece mal que se consagren legislativamente las reglas de la doctrina de la real malicia, compilándose al efecto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La configuración de la “acusación calumniosa” a que refiere el art. 1090 del Código Civil requiere que se cumplan varios extremos, a saber:
(a) imputación de un delito de acción pública;
(b) acusación ante autoridad competente, mediante querella criminal o denuncia que origine un proceso penal;
(c) falsedad del acto denunciado;
(d) conocimiento de tal falsedad por parte del denunciante. Hay quienes creen que también procede el factor de atribución “culpa” fundado en los principios generales en orden a los cuales todo aquel que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro está obligado a la reparación del perjuicio. Nosotros pensamos sólo en supuestos excepcionalísimos puede aplicarse el factor de atribución culposo, puesto que debe juzgarse el caso con sumo cuidado, toda vez que resulta imprescindible preservar el interés social en la investigación y represión de los delitos penales. Es importante que la gente se comprometa en la denuncia de ilícitos penales y que no tenga miedo de ulteriores juicios civiles de daños y perjuicios, cuando lo único que hace es colaborar con el sistema judicial. Además, el juez del caso tiene que saber que rara vez podemos ver las cosas desde el punto de vista de otra persona, porque miramos los hechos a través de la pantalla de una impresión o de un interés que tiñe nuestra opinión.
(e) la existencia de un daño en la persona o bienes del denunciado.

Entendemos sensato que no se derogue el artículo de marras, porque en nada afecta a la libertad de expresión de los periodistas. Si el periodista es groseramente imprudente, debe responder civilmente, igual que el resto de los ciudadanos. La garantía de libertad de expresión no puede ser vilipendiada para amparar a la mala prensa. Louis D. Brandeis fue una gran juez de la Corte Suprema de Estados Unidos, famoso por sus encendidas defensas a los derechos de libertad de expresión y libertad de intimidad. Este gran jurista (a propósito, ¡Como nos faltan esos grandes pensadores en altos cargos, en Argentina!), en un caso resuelto en 1927 (Whitney v. California) en el que se perseguía judicialmente a una mujer por ayudar al Partido Comunista, dijo que: “El miedo sobre las injurias no puede justificar la supresión de la libertad de expresión. Los hombres temieron a las brujas y quemaron mujeres. La función de la garantía de la libertad de expresión es liberar a los hombres de la esclavitud de miedos irracionales. Los hombres que consiguieron la independencia de Estados Unidos por vía de revolución no eran cobardes. No temieron al cambio político. No exaltaron el orden por sobre la libertad”.

Elucidándolo, los periodistas no deben temer por un eventual juicio de daños y perjuicios cuando su accionar sea producto del ejercicio regular de la libertad de expresión. El derecho a la libertad de expresión no es absoluto y se debe armonizar con los derechos a la igualdad, a la intimidad y al honor de los afectados por sus expresiones dilacerantes.

Por último, no es bueno para el interés público de la Nación Argentina, la existencia de periodistas culposos que tienen orejas rápidas para descubrir una acusación civil (?).

Los límites del ius variandi

La ignorancia es el peor monstruo al que nos enfrentamos cotidianamente en el mundo del derecho argentino. No importa lo encumbrado que sea el interlocutor, ni la edad, o el cargo que ostente, porque de todas maneras, la innumerable mayoría de los operadores jurídicos que nos toca enfrentar desconocen las reglas elementales de derecho aplicable. A veces tenemos la sensación que existe gente en la justicia argentina que nada en el océano del conocimiento, pero logra salir siempre seca (?).

Esta vez, la inopia de turno tiene que ver con un caso sencillo tocante al ius variandi del derecho laboral. Un empleador pretende introducir cambios en lo relativo a las horas suplementarias prestadas por sus dependientes. Para ello aduce cuestiones atingentes a la salubridad de sus empleados, omitiendo una razón economicista, mucho mas creíble, que funda su pretensión: suprimiéndose las horas suplementarias, el empleador se ahorrará mas del 50% de la remuneración normal y habitual de sus dependientes.

Este caso se ve regido, ineluctablemente por el art. 66 de la Ley de Contrato de Trabajo que en lo pertinente dice que: “El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador”. Este artículo consagra, ni mas ni menos, el ius variandi, que significa derecho de variar, modificar, alterar las condiciones de trabajo del personal.

Ese derecho —reconocido al patrón— sólo puede ejercerse siempre que no se causen perjuicios al trabajador. En tal sentido, la facultad de efectuar cambios en la prestación debe respetar límites específicos de orden contractual (los elementos esenciales del contrato de trabajo) y aceptar limitaciones derivadas del respeto a los intereses materiales y morales del trabajador, que es lo que técnicamente se denomina deber de indemnidad en el ejercicio del ius variandi.

Si a un trabajador se le alteran las condiciones de trabajo en forma tal que se le impida seguir obteniendo su remuneración normal y habitual anterior, se consuma un claro perjuicio que excede el ámbito de lo permitido por el ius variandi. Por ende, en nuestro caso, NO PUEDE MODIFICARSE la remuneración normal y habitual de los empleados sin su consentimiento, aún cuando se les niegue el derecho a cumplir horas suplementarias.

Igual, no pretendemos que este artículo sea comprendido por todo el mundo. Mucho menos por los abogados del sindicato de Trabajadores de la Sanidad argentina (?). Porque nada sacude más a los estúpidos que discusiones que ellos no logran comprender.

Primacía de la realidad

El 1° de septiembre de 2009, la Corte Suprema de la Nación dictó un buen fallo en la causa “PEREZ ANIBAL C/DISCO S.A.” (S. C. P. nº 1911, L. XLII) declarando la inconstitucionalidad del art. 103 bis, inciso “c”, de la Ley de Contrato de Trabajo, en cuanto negaba carácter salarial a los “vales alimentarios”. Eso impedía que su importe fuese tomado en cuenta para calcular una indemnización por despido.

El actor Pérez cuestionó la validez constitucional de la ley 24.700, que introdujo el art. 103 bis, específicamente inciso ‘c’), por ser contraria a lo dispuesto por los arts. 14 bis y 75, incisos 19, 22 y 23 de la Constitución Nacional, y el Convenio n° 95 de La Organización Internacional del Trabajo, ratificado por la ley y el principio de progresividad del art. 2.1. del Pacto Internacional de los derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).

La Corte, en una sentencia corta y bien fundada, citando una vieja sentencia, sostuvo que hay que llamar a las cosas por su nombre, esto es, por el nombre que el ordenamiento constitucional les da, como tributo a la “justicia de la organización del trabajo subordinado”.

En tal entendimiento, la Corte declaró la invalidez constitucional de la ley 24.700. Ahora, los empleados que todavía reciban vales (si es que queda alguno después del affaire del corrupto Lynch), podrán computar esos montos en la indemnización por despido.

Celebramos la sentencia como todo esfuerzo encaminado a terminar con los timos en las relaciones laborales argentinas.

Ahora “Disco”, sólo podrá embaucar con sus ofertas de fin de semana (?)

Ese es el famoso Arriola (?)

Hace tiempo que quería referirme al fallo “Arriola” por el cual la Corte Suprema de la Nación Argentina declaró la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737. No voy a hacer chistes sobre el origen rosarino de Arriola, ni sobre los manjares gatunos que se pueden comer a orillas del Paraná (?) acompañados de un buen vino tinto.

Descartada está nuestra opinión en sentido favorable a la sentencia porque la interpretación legal allí realizada es la que mejor se compadece con el concepto de “acciones privadas” previstas en el artículo 19 de la Constitución Nacional.

Para los bisoños en el tema, debe decirse que la Corte Suprema ha tenido una postura serpenteante y poco clara respecto a los estupefacientes en los últimos treinta años. Esos cambios jurisprudenciales, que un cualquier país serio se van dando imperceptible y gradualmente, aquí se dan de modo tosco y violento. Por eso es mas difícil ejercer la abogacía en Argentina que en cualquier otro país.

El primer precedente fue “Colavini” (Fallos: 300:254) en donde una Corte Suprema autoritaria se pronunció a favor de la criminalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal.

Luego vino “Capalbo” (Fallos: 308:1392), en el que otra Corte, que uno supondría autoritaria por convivir con una dictadura, se apartó de tal doctrina, y dictó una sentencia liberal, en contra de la criminalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal.

Después, ya en democracia, se dictó “Bazterrica” (Fallos: 308:1392). Allí, la Corte de Alfonsín, emitió una sentencia bien fundada, de esas que nos gustan porque protegen las garantías individuales como manda la Constitución, y consideró ilegítima la incriminación de la tenencia de estupefacientes para consumo personal.

Con posterioridad, la Corte dictó “Montalvo” (Fallos: 313:1333), que contrariamente, consideró legítima la incriminación de la tenencia de estupefacientes para consumo personal.

Finalmente, volvimos a “Bazterrica” con la sentencia “Arriola” del 25 de Agosto de 2009. En esta última sentencia se dan varias particularidades. La mas notoria es el viraje de criterio del juez Fayt. En Montalvo votó como autoritario. Y en Arriola se volvió liberal. Al parecer hizo un curso de panquequismo con Borocotó (?). Después tenemos los votos de Lorenzetti y Highton, que son autoritarios en la pesificación de los depósitos bancarios, pero liberales en esta materia de drogas. Nos cuentan que fueron ellos dos los mas interesados en dictar el famoso considerando 27), que en lo pertinente dice que “la decisión que hoy toma este Tribunal, en modo alguno implica “legalizar la droga””. Nos parece insigne y superlativo tener jueces del Alto Tribunal preocupados por su imagen y por el “que dirán” (?). Debieran recordar que la locución “juez sin agallas” es un oxímoron. Debieran igualmente tener al efecto presentes los casos “Fernández Valdez”, “Servini de Cubría”, “Cancela”, “Eduardo Menem”, Alsogaray” y “Chilavert”. En tal sentido, se reafirma una vez mas el escaso sentido del humor de los Tribunales en la valoración de la crítica caústica y vehemente de la prensa. A no dudarlo, los jueces citados tenían miedo de la tapa de los diarios del 26 de Agosto, con ellos caricaturizados con un porro y una gorra jamaquina (?).

Por lo demás, la cita del maestro Enrique Sampay y su libro “La filosofía jurídica del artículo 19 de la Constitución Nacional” se caía de madura. Corte peronista, cita de maestro peronista. Muy coherente.

El mejor voto es el de Petracchi, que es una remisión de dos renglones a su voto en “Bazterrica”. Gran juez. Cabe preguntarse si se necesitan 88 carillas para decir que una ley es inconstitucional. O basta, como nos parece a nosotros, apenas unos renglones para demostrar la incompatibilidad de una ley inferior con la Constitución Nacional.

Los votos de Zaffaroni y de Argibay eran esperables. Liberales al fin, votaron consecuentemente con su ideología.

En conclusión, estamos de acuerdo en un todo con la parte dispositiva de “Arriola”. Con la metodología de su dictado, no, porque siguen vigentes los mismos vicios judiciales de siempre.

Como prospectiva, reivindicamos la estabilidad de este precedente. Es mucho mejor para el país una doctrina estable durante muchos años en temas sensibles, que doctrinas posiblemente mejores, pero que desconcierten a los operadores jurídicos por su cambio repentino y sin aviso.

Rescindiendo un contrato de servicios

Terminar un contrato de servicios (ejemplo: telefonía celular, tarjeta de crédito, cuenta corriente, internet, etc.) en Argentina es sumamente dificultoso. Eso porque, para las grandes compañías, el consumidor es la oveja afectada por estulticia que solo sirve para que pague. Si reclama o quiere resolver el contrato, digamos, por ejemplo, sin causa, le presentarán sendos escollos para dificultarle o imposibilitarle el ejercicio de ese derecho.

Estaba leyendo esto y me vivificó saber a que a todos los argentinos, mas o menos, nos pasa lo mismo. No quiero ni figurarme lo que le acontecerá a la gente que, sin suficiente acceso a información o educación, de todas formas tiene que lidiar con las mismas nauseabundas compañías que nosotros. Porque rescindir unilateral e incausadamente un contrato de esa naturaleza es mas difícil que pelearse con una novia (?). Sí, me refiero a vos. No porque te extrañe (?), sino porque fuiste muy cargosa (?).

A tal efecto, amigo lector, bueno es recordar lo dispuesto por el ARTICULO 10 ter de la ley Nº 24.240 de DEFENSA DEL CONSUMIDOR, que en lo pertinente dice: “Modos de Rescisión. Cuando la contratación de un servicio, incluidos los servicios públicos domiciliarios, haya sido realizada en forma telefónica, electrónica o similar, podrá ser rescindida a elección del consumidor o usuario mediante el mismo medio utilizado en la contratación. La empresa receptora del pedido de rescisión del servicio deberá enviar sin cargo al domicilio del consumidor o usuario una constancia fehaciente dentro de las SETENTA Y DOS (72) horas posteriores a la recepción del pedido de rescisión. Esta disposición debe ser publicada en la factura o documento equivalente que la empresa enviare regularmente al domicilio del consumidor o usuario. (Artículo incorporado por art. 8° de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)”

Para finalizar, a estas empresas perspicaces y astutas, les aviso que cuando encuentre a algún juez serio, idóneo y estudioso, capaz de darme la razón en un derecho que inalienablemente me asiste, les voy a hacer flor de agujero con los punitive damages cuya condena corresponde que se decrete. Aunque encontrar un juez así, es más difícil que rescindir el contrato (?).

La justicia taciturna argentina

La lectura desapasionada de la sentencia del denominado juicio de Cromañón, me suscitó varias reflexiones, que arrojaron como resultado -una vez mas- la triste imagen taciturna de la justicia argentina.

Mucho se ha vociferado sobre la sentencia de marras. Tal vez, lo mas importante se haya omitido. El artículo 189 del Código Penal argentino dice que: “será reprimido con prisión de un mes a un año, el que, por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un incendio u otros estragos. Si el hecho u omisión culpable pusieren en peligro de muerte a alguna persona o causare la muerte de alguna persona, el máximo de la pena podrá elevarse hasta cinco años”.

Estamos de acuerdo con que es un delito cualificado por el resultado, en el sentido de que sólo se tiene en cuenta la causación, que es algo superado en el derecho hace mucho mas de ochenta años. Concordamos también con que es una regulación anacrónica y manifiestamente en contra del principio de culpabilidad, violatoria de los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional. Pero es la ley vigente. Y aunque no guste, debió aplicarse por mucho que lamentemos el hecho luctuoso ocurrido.

Es de suma importancia entender que la esencia de la libertad finca en que el individuo esté sujeto solamente a la ley y no a la voluntad de un gobernante o de tres jueces

Ni la Atenas clásica, la Roma Republicana, la postrera Edad Media, los Países Bajos del siglo XVII o la Inglaterra del XVIII, sufrieron el problema aciago que afecta a la prestación de justicia en Argentina porque quienes juzgaban se ajustaban a la ley. El propio Cicerón sostuvo: “omnes legum servi summus, ut liberi esse possumus” (todos somos servidores de la ley para que podamos ser libres).

El ciudadano particular puede ser compelido a algo, solamente cuando esto resulte de normas de justicias tales que rijan para todos. La autoridad compulsiva del Estado está circunscripta a la imposición de esas normas, y en su empleo no hay criterio libre. Es muy elemental lo que digo. Pero parece que fue olvidado por los jueces sentenciantes.

Vale recordar un hecho histórico. Al comienzo de las colonias de Norteamérica, la obra de Edward Cake, resultó la fuente más directa del derecho, y en sus cuatro volúmenes se llevaron prácticamente los archivos de los tribunales ingleses. Sin embargo, la justicia norteamericana comenzó siendo aplicada por legos y no por letrados, de manera que Roscoe Pound ha podido afirmar que la formación del derecho estadounidense se debió a la ignorancia; pero gracias a ello, el common law perdió su tecnicismo.

En Argentina, hoy, en cambio, el tecnicismo irrefrenable y violento de algunos de nuestros jueces -que con claro complejo de sentirse ignorantes, sobreactúan su actividad funcional- hace que el derecho judicial argentino de mayor publicidad escarnezca, deshonre e infame la lógica mas elemental y el sentido común. Si el derecho pierde el sentido común, no sirve para nada.

Implantada una ley, la misión del Poder Judicial es precisamente la de administrar justicia, a fin de que las cuestiones que surjan entre ciudadanos se resuelvan por la autoridad pública, y nadie pueda hacerse justicia por sí mismo. Después de todo, si la ley organiza a los tribunales y les encarga su aplicación, determinando sus deberes y atribuciones, es absurdo entregarles también la potestad de revocarla, ignorarla o contrariarla con cualquier pretexto como acontece cotidiana, habitual e insoportablemente en nuestra golpeada Argentina.

Cuando leí la sentencia, me acordé del magistrado Magnaud, Presidente del Tribunal de Chateau-Thierry, llamado por sus compatriotas “el buen juez”, pero quien solía apartarse de lo ordenado en las leyes. Por eso algunos le atribuyeron ser el creador de la escuela del derecho libre a la que perecieran adscribir María Cecilia Maiza, Marcelo Alvero y Raúl Horacio Llanos .

Asocié también las firmas de la sentencia al filósofo norteamericano John Dewey, quien afirmaba que la lógica deductiva debía abandonarse como instrumento para sentenciar, porque las reglas y principios generales habían de considerarse como meras hipótesis de trabajo, y como tales, necesitaban ser verificadas según el efecto que producieran al aplicarse a situaciones concretas porque “los hechos desnudos y totales, tal y como sucedieron en la realidad no se hallan jamás ante el juez. Debido a esto, el tribunal decide a favor de la conclusión que estima justa y se dedica después a buscar la norma adecuada“.

Por mi parte, hasta tanto la justicia argentina tenga un nivel serio -comparable a países donde impera la regla del derecho y no a países, por ejemplo, africanos- repudio toda sentencia como la del denominado juicio de Cromañón.

Argentina necesita imperiosamente, para salir del estado de crisis, colapso y emergencia judicial, jueces que al menos sepan de silogismos, en los que la premisa mayor está representada por la norma general, la menor por la comprobación de los hechos y la conclusión por la sentencia. Con sentido común. No como los magistrados que aquí censuro.

Estimo que difícilmente se pueda encontrar un ejemplo más paradigmático de una decisión que no resuelve los problemas de los litigantes y que atiende, exclusivamente, a los problemas creados por el propio sistema judicial en claro perjuicio de su credibilidad pública y de la paz social.

Al principal acusado se le ha condenado por el delito de incendio cometido por omisión (?). La adecuación típica es rústica y violentada. Porque, sencillamente, la muerte de las 193 personas debía tener necesariamente una conexión inmediata con la acción primaria de los autores del delito, cosa que no ha acontecido en la especie.

Por lo demás, y para los que no saben, el delito de comisión por omisión consiste en no ejecutar un acto que debió realizarse y que trajo como consecuencia un mal, que de otro modo se hubiera evitado. El ejemplo mas gastado del derecho penal es el de la madre que se abstiene de lactar a su hijo, con el consiguiente resultado mortal para el menor. Empero, la comisión por omisión, es una construcción doctrinal creada para el que omite impedir un resultado que, de acuerdo con las circunstancias, debía y podía evitar. Se usa para hacerlo responder como si lo hubiese producido queriéndolo. El deber de obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado, protección o vigilancia; a quien con su comportamiento precedente creó un riesgo.

Sin embargo, esas construcciones doctrinarias no salvan su inconstitucionalidad, porque no son más que condiciones habilitantes de la propia edificación analógica de tipos penales. Un excusa para aplicar un tipo delicitivo por analogía. Las respuestas a estos entresijos son tan simples que caen de su peso: (a) una sentencia que impone obligaciones no surgidas de la ley es nula e inconstitucional porque viola el art. 19 de la Constitución Nacional; y (b) sólo el legislador puede crear deberes jurídicos, nunca esos deberes pueden ser creados por los jueces.

En cuanto al grupo musical absuelto, los magistrados nuevamente perdieron el sentido común y se escudaron falazmente en el principio de in dubio pro reo. La comunidad de acción del grupo musical con su manager era total. Y uno espera que la justicia no sea engañada, inocentemente, con la teatralización formulada en orden a una supuesta pelea con el nombrado manager.

La gran mayoría de los juicios criminales contienen pactos espurios de co-imputados para descargar la culpa en uno solo de los encausados. La justicia inteligente, advierte esas componendas. Los jueces de la sentencia, en cambio, parece que son mas ingenuos que el resto de los jueces penales del mundo (?).

No creo que, sin un cambio tal de nuestra institución judicial, podamos detener o hacer retroceder este ya tan avanzado desenvolvimiento inconstitucional del Poder Judicial, que a esta altura es cómplice de la anomia imperante en Argentina.

La única solución que insinuamos es la de posibilitar la creación paulatina de un orden judicial supra-nacional, llenado por gente idónea y eficiente, que cumpla la función indelegable de proteger a los ciudadanos de nuestro país de la arbitrariedad de sus jueces nacionales.