La prohibición de indexar se encuentra derogada por desuetudo

La ley 23.928, denominada de desindexación y convertibilidad del austral (la famosa ley popularmente conocida como la “del 1 a 1”), en su art. 10 sigue vigente. Se derogó la convertibilidad, empero, la ley 25.561, ha mantenido incólume la prohibición de la posibilidad de reajustar las deudas en base a índices inflacionarios.

Sin embargo, el Estado argentino, como contrapartida a esa prohibición por él establecida, no contribuye a afianzar función clásica de la moneda como medida de los valores. Los argentinos no creen en el peso moneda nacional. Antes bien, lo que hace el Estado es aumentar los ingresos del erario público emitiendo moneda, que el ciudadano de a pie no siente, pero que termina sustrayéndole fondos de su bolsillo al disminuir el valor de los pesos que el ciudadano tiene. De allí que se denomina a la inflación como un impuesto encubierto.

La notable diferencia entre valores -comparándose el valor nominal con el valor real del peso a lo largo del tiempo-, produce lo obvio: la inflación termina licuando las deudas. El deudor se libera pagando con una moneda envilecida, que importa una merma en el derecho de propiedad del acreedor garantizado por el art. 17 de la Constitución Nacional, que justifica la alegación de inconstitucionalidad del art. 10 de la ley de convertibilidad aún vigente. El citado artículo dice textualmente “Mantiénense derogadas, con efecto a partir del 1° de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios. Esta derogación se aplicará aun a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal, reglamentaria, contractual o convencional —inclusive convenios colectivos de trabajo— de fecha anterior, como causa de ajuste en las sumas de pesos que corresponda pagar
“.

Debemos recordar que la ley 23.928 fue concebida en circunstancias excepcionales, la situación económica del país estaba envuelta en una profunda crisis, siendo una de sus manifestaciones más elocuente, y a la vez alarmante, el fenómeno hiperinflacionario que se desarrollaba. Esta situación llevó al órgano legislativo a sancionar un conjunto de normas de estas características con el propósito de corregir el descalabro económico.

Durante un decenio se logró conjurar el efecto inflacionario depreciativo del valor moneda del peso. Empero, de un tiempo a esta parte el fenómeno inflacionario se siente con fuerza en todos los estratos sociales de Argentina. De manera que existiendo inflación, deviene incoherente que se mantenga la prohibición de indexación, variaciones de precios o cualquier cláusula de estabilización.

Sin embargo, esa medida intervencionista fue derogada en la práctica por la autonomía de la voluntad de los argentinos. Vale decir, la prohibición de indexar sigue vigente en la ley so pretexto de que la indexación es una causa que retroalimenta la inflación. No obstante, todo el mundo indexa. Los precios del supermercado aumentan conforme a indexación. El alquiler de viviendas aumenta y se indexan. Los servicios profesionales aumentan. Los taxis aumentan. Los convenios colectivos hacen que aumenten los sueldos. Etcétera. De modo que esa prohibición legal no es observada ni cumplida por la generalidad de los argentinos, que eluden la prohibición de las formas mas variadas. Y el índice de litigios judiciales que ventilan en los estrados tribunalicios esas elusiones es francamente minoritario, aunque de todas formas, esa prohibición de indexar contribuye a aumentar la inseguridad jurídica argentina porque uno no puede preveer a ciencia cierta cuando habrá de acaecer un pleito con la parte co-contratante.

El derecho no se reduce a la ley escrita. Lo muestra elocuentemente la resistencia de los hechos y las creencias existentes. Como dice el maestro Llambías, “la ley no puede alterar los hechos materiales —se puede cambiar la hora pero no prolongar el día o reducir la noche, ni hacer de un hombre una mujer— ni forzar los hechos espirituales que suelen ser más poderosos que el dictado de la ley: recuérdese cómo el Cristianismo resistió victoriosamente los decretos persecutorios de los emperadores romanos “.

Ahora bien, ¿puede admitirse jurídicamente la constumbre argentina derogatoria de la prohibición de indexar? La respuesta la sigue dando Llambías: “No es posible aceptar la ficción de un imperio de la ley que de hecho no impera cuando los sujetos a su obediencia no se sienten obligados en conciencia a respetarla. La probidad científica pide un sinceramiento con la realidad en este problema, en el cual la falta de coactividad que revela la caducidad de la vigencia de la ley es un hecho objetivo y real que no es posible desconocer mediante la proclamación de una supremacía de la ley sobre la costumbre que sería puramente nominal y resultaría desconocida por la vida del derecho“.

Borda admite también el desuso derogatorio de la ley. Entiende este autor que “las características propias de la legislación contemporánea obligarán a los jueces a no aplicar ciegamente el principio de que las leyes sólo pueden ser derogadas por otras leyes y a admitir con relativa frecuencia que el desuso hace caducar ciertas disposiciones legales“.

La conclusión se impone. Según nuestra modesta opinión, la prohibición de indexar se da de bruces contra la realidad argentina. Por lo tanto, como los argentinos sujetos a la obediencia de la prohibición de indexar las deudas dinerarias no se sienten obligados a respetar tal prohibición, el art. 10 de la ley 23.928 se encuentra derogado por costumbre derogatoria.

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