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Ahora, en la justicia nacional civil, se aplica la tasa activa para enjugar el daño moratorio

usura

Desde el 20 de abril de 2009, por virtud de la sentencia plenaria dictada en los autos caratulados “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios”, se aplica la tasa activa para enjugar los daños moratorios por ate la justicia nacional en lo civil de la Capital Federal. El motivo por el que se dejó de lado la tasa pasiva residió en circunstancias de la coyuntura económica, porque los jueces no quieren que al deudor moroso le sea mas beneficioso litigar que pagar la deuda por la que se lo demandó.

La tasa de interés pasiva, que es la que pagan las entidades financieras por los depósitos que efectúan los clientes en cajas de ahorro y en plazo fijo, incluye la retribución al capital, la inflación esperada y algún riesgo de que la entidad no devuelva los fondos.

La tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina, refleja la capitalización de la tasa diaria equivalente a la tasa de interés efectiva mensual promedio ponderada de los depósitos en caja de ahorro común y a plazo fijo, correspondiente al segundo día hábil anterior a la fecha informada, según la encuesta que diariamente elabora la institución bancaria. Las ponderaciones surgen de los montos de los saldos de depósitos en caja de ahorro y de las operaciones concertadas en el día para los depósitos a plazo fijo en distintas entidades crediticias.

A diferencia de la tasa pasiva, la tasa de interés activa es la que cobran las entidades financieras por los préstamos que otorgan a sus clientes. Básicamente comprende el costo de la captación de los depósitos (tasa pasiva), gastos operativos, riesgo de incobrabilidad, ganancia de la entidad, costo de oportunidad de las reservas legales y encajes.

El Banco de la Nación Argentina indica que los principales componentes de la tasa activa utilizada por la institución son la tasa pasiva ponderada, incluido el efecto encaje, costo total operativo, riesgo de mora e incobrabilidad, riesgo de tasa (para operaciones no calzadas), incidencia fiscal (ingresos brutos) y la utilidad esperada. En cuanto al primero de los rubros enumerados se expresa que es uno de los más importantes, que esta tasa si bien puede ser positiva o negativa en términos reales, en distintos períodos y según decisiones económico-financieras, está fuertemente marcada por tendencia y niveles de mercado, el que a su vez trae implícito el componente inflacionario.

La diferencia o brecha que existe entre ambas tasas bancarias se llama “spread”, que es el precio de la intermediación-costo operativo, comprensivo de la ganancia del financista (incluye gastos, etc) cuando presta dinero a terceros.

¿Qué nos parece el fallo? Que está mal porque la aplicación de este tipo de tasas conduce a un resultado desproporcionado e irrazonable, que supera ostensiblemente la pretensión del acreedor y produce un inequívoco e injustificado despojo al deudor, lesivo de su derecho de propiedad (Fallos: 325:1454), prescinde de la realidad económica y altera la relación entre el monto originariamente reclamado y la cuantía de la condena establecida (Fallos: 318:912), de modo contrario a las más elementales reglas de la lógica y de la experiencia, con grave menoscabo de la verdad jurídica objetiva (confr. Fallos: 324:4300), debido al cómputo acumulativo de intereses que aplican en forma exponencial tasas que incluyen la actualización del capital para los efectos inflacionarios. Ello resulta en un despojo del deudor, cuya obligación no puede exceder el crédito actualizado con un interés que no trascienda los límites de la moral y las buenas costumbres (arg. arts. 953, 1071 y 21 del Código Civil, Fallos: 318:1345;; 320:158, entre muchos otros).

¿Como queda ahora zanjada la cuestión por deudas en mora ante la justicia nacional en lo civil? Desde operada la mora debe computarse la depreciación monetaria hasta el 31-MARZO-1991 conforme a lo establecido por el art. 8 de la Ley 23.928. Los intereses por el período antedicho se podrán calcular a la tasa del 6% anual. A partir del 1-ABRIL-1991 los intereses liquidarán a la tasa que pague el Banco de la Nación Argentina (tasa pasiva) hasta el 20-ABRIL-2009. A partir del 21-ABRIL-2009 los intereses serán liquidados a la tasa cobre el Banco de la Nación Argentina (tasa activa).

Para finalizar, un ejemplo: por una deuda de mil pesos que entró en mora el 1 de Abril de 2005, por tasa pasiva se pagarían $270,64 de intereses hasta hoy mientras que aplicando la tasa activa se pagarían de intereses $764,33.

A partir de ahora, es mucho mas caro litigar.

¿Puedo pedir amparo judicial contra la estatización de las cuentas de capitalización?

El art. 43 de la Constitución Nacional estatuye el derecho de amparo judicial. Es por todos conocido. Pero como esta página es leída por gente que no curial (?), me permito transcribir su parte pertinente en cuanto aquí interesa: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.”

El Estado argentino ha decidido enviar un proyecto de ley al Congreso para estatizar las cuentas de jubilación privada que los trabajadores aportantes argentinos tienen en las AFJP. ¿Los afectado pueden pedir un amparo judicial contra esa estatización? En principio, por ahora la respuesta es NO por cuanto toda conculcación de derechos constitucionales es meramente conjetural. Mientras no haya ley del Congreso, la estatización es una mera idea. Una pretensión del Poder ejecutivo que se podrá concretar o no. Luego, el amparo es claramente improcedente en este estado de cosas.

¿Y cuando salga la ley? Bueno, en ese caso habrá que responder otra pregunta que la precede. ¿Estamos ante derechos patrimoniales de los aportantes o ante derechos previsionales de los aportantes? Depende de lo que se responda a este interrogante, será procedente o no el derecho de amparo. Si se contesta que son inleluctablemente derechos previsionales, el daño al aportante solo se podrá demostrar al momento de cada jubilación. Y como el art. 43 de la Constitución Nacional habla de “forma actual o inminente lesione” es claro que en el caso de la respuesta de la teoría previsionalista es improcedente el amparo, esto sin mayores hesitaciones.

Si por el contrario, se sostiene que estamos ante derechos patrimoniales de los aportantes, el amparo es procedente. Demostrar la propiedad de los fondos no es mayor problema. La ley 24.241 en su art. Artículo 46 dice que “el régimen instituido en el presente título otorgará las siguientes prestaciones: a) Jubilación ordinaria. b) Retiro por invalidez. c) Pensión por fallecimiento del afiliado o beneficiario. Dichas prestaciones se financiarán a través de la capitalización individual de los aportes previsionales destinados a este régimen”. Sin ambages, la propia ley establece que las cuentas son personales a nombre de cada afiliado. En el mismo sentido se expide el art. 55 de la misma ley. De modo que todo esto está amparado por el art. 17 de la Constitución Nacional. Atendiendo a que tales prestaciones encuadran el el concepto de propiedad acuñado desde antiguo por la Corte Suprema de la Nación (Colección Fallos 145:307) que comprende:”TODO DERECHO QUE TENGA UN VALOR RECONOCIDO COMO TAL POR LA LEY, SEA QUE SE ORIGINE EN LAS RELACIONES DE DERECHO PRIVADO, SEA QUE NAZCA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS (DERECHOS SUBJETIVOS PRIVADOS O PUBLICOS), A CONDICION DE QUE SU TITULAR DISPONGA DE UNA ACCION CONTRA CUALQUIERA QUE INTENTE INTERRUMPIRLO EN SU GOCE, ASI SEA EL ESTADO MISMO (CITA DE BIDART CAMPOS “DERECHO CONSTITUCIONAL”, T. II-323, ED. 1969). Sin embargo, se debe tener la prevención de que el control de constitucionalidad no comprende la facultad de sustituir al Poder Ejecutivo en la determinación de las políticas o en la apreciación de los criterios de oportunidad.

No obstante, el punto mas grave de afectación del derecho de propiedad tiene apoyatura en el art. 54 de la ley 24.241 que regla la transmisión hereditaria de la cuenta de capitalización. Dice la norma que “En caso de no existir derechohabientes, según la enumeración efectuada en el artículo precedente, se abonará el saldo de la cuenta de capitalización individual a los herederos del causante declarados judicialmente”. Cabe recordar que, tradicionalmente en el sistema de reparto, en caso de no existir derecho habientes, la plata quedaba para el dominio inmanente del Estado.

Conclusión: hay que esperar a que salga la ley. Si la misma se sanciona y promulga con el texto que circula en diversos medios, sin contener mención alguna al art. 54 de la ley 24.241 -sin respetar la transmisión hereditaria de la cuenta de capitalización-, el amparo tendrá amplio andamiento a nuestro modesto entender. Mientras tanto, bueno es hacer magia Boudou (?) para que respeten el derecho de propiedad

Treinta y tres es el número de la confiscatoriedad


En Argentina, es Estado está aconstumbrado a confiscar propiedad privada de los particulares. ¿Que significa esto? Que expolia a los particulares de su renta o patrimonio sin indeminzación alguna. ¿Es légitimo ese accionar? La respuesta inequívoca es no. Sin embargo, el pueblo lo tolera mansamente sin mayores hesitaciones.

La Corte Suprema desde siempre ha resuelto que no está permitida la confiscatoriedad. Empero, ha vertido una serie de excepciones amañadas como para que pueda extraerse una regla abosulta al respecto.

Escuchamos hoy día, en boca de quienes creen que “Tribunales” es apenas una estación del Subte D (?), que el tope permitido para apropiación por parte del Estado es el famoso treinta y tres por ciento. Mas allá de ese límite, el accionar del Estado sería confiscatorio. Ello es muy bonito como declamación. Sin embargo, la tasa mas alta del impuesto a las ganancias en Argentina es del treinta y cinco por ciento (?) y a nadie se le ocurrió plantear la confiscación de dos puntos porcentuales de los réditos.

El eje en torno del cual gira toda la doctrina de la Corte Nacional con respecto a la confiscatoriedad de los tributos, es la regla de que estos son confiscatorios cuando el monto de su tasa es irrazonable. Y lo es cuando el quantum equivale a una parte sustancial del valor de la renta o de la utilidad, o cuando ocasiona el aniquilamiento del derecho de propiedad en su sustancia o en cualquiera de sus atributos.

Como dijimos antes, el tope del treinta y tres por ciento, establecido por la jurisprudencia de la Corte Suprema, para la imposición a la renta, a las sucesiones, a los inmuebles rurales, tiene excepciones. Así se dijo que no resulta aplicable el tope en materia de impuestos indirectos y/o de aquellos que cumplen una función extrafiscal, de regulación económica y social, como es el caso de los impuestos aduaneros a la importación y exportación, o destinados según el alto tribunal al desarrollo pleno y justo de las fuerzas económicas (Fallos 243:98). Allí se dijo también que “el poder impositivo tiende, ante todo, a proveer de recursos al tesoro público, pero constituye, además, un valioso instrumento de regulación económica. Tal es la ¨función de fomento y asistencia social¨ del impuesto, que a veces linda con el poder de policía y sirve a la política económica del Estado en la medida en que responde a las exigencias del bien general, cuya satisfacción ha sido prevista en la Ley Fundamental como uno de los objetivos del poder impositivo. En este aspecto, las manifestaciones actuales de ese poder convergen hacia la finalidad primaria, y ciertamente extrafiscal, de impulsar un desarrollo pleno y justo de las fuerzas económicas”. (Caso Larralde, Lorenzo, y otros)

En materia aduanera, existe el precedente “Montarcé” (Fallos 289:443), en el que estableció que no es aplicable el tope del treinta y tres por ciento, cuando hay “razones que hacen a la promoción de los intereses económicos de la comunidad y su bienestar”. Vale aclarar que este fue un caso de derechos de importación y no de derechos de exportación como son las mal llamadas retenciones.

¿Es posible admitir el argumento según el cual el límite del famoso treinta y tres no rige cuando hay fines extrafiscales como cuando el impuesto se usa como instrumento de regulación económica? La respuesta es no. Porque aún cuando se quiera regular la economía, cosa que desdeñamos desde la idieología, lo cierto es que siempre se estará sacando la renta a un particular. Que es lisa y llanamente un despojo. Y por mas que se invoque el bien general, no puede sacrificarse la renta privada a costa de esa invocación porque eso esta prohibido por la Constitución. Así como se usa la noción de emergencia para evadir los mandatos de la Constitución, también se usa la noción de fines extrafiscales para confiscar propiedad privada por vía de tributos. Eso contribuye a la anomia generalizada de la que tristememnte gozamos. Además, repitiendo que el tope del treinta y tres marca el principio de la confiscatoriedad, alegraremos a los médicos que nos auscultan (?)