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Es urgente la reforma del Código Penal argentino para incorporar los delitos derivados del uso de nuevas tecnologías

La sanción de la ley 26.388 hace un bienio creó los delitos informáticos, hasta entonces no tipificados en nuestra legislación. Luego de la sanción de esa ley, se produjo la explosión de los blogs, de twitter y facebook. Luego, la tecnología se desarrolla mucho mas rápido que la legislación. Por lo tanto, una técnica legislativa inteligente aconseja la creación de figuras delictivas que puedan conservar vigencia tecnológica mas allá de un quinquenio. En tal sentido, por ejemplo, Argentina carece de una norma que tipifique como delito a la violación de la intimidad, en cualquiera de sus formas. Eso sería un buen comienzo como medida criminal (una especia de figura genérica), porque de esa forma se dará sanción a la gran mayoría de los nuevos delitos tecnológicos que hoy quedan impunes porque no encajan en ninguna de la figuas penales vigentes. Por eso, esperamos que nuestros legisladores estén a la altura de los tiempos que corren y sancionen las leyes de protección de los usuarios de nuevas tecnologías con la celeridad que la coyuntura del siglo XXI demanda.

FACEBOOK CIA 1984 (?)

Facebook Advertising

Últimamente, el tema inextricablemente en boga es la red social llamada FACEBOOK. No hay reunión, cita, charla banal o polémica que no se adentre en esta cuestión. Todos, absolutamente todos, tienen algo que decir al respecto.

No vamos a explayarnos aquí sobre las bondades de pick up girls (?) que ofrece la mentada red social. Antes bien, lo que nos ocupa tiene que ver con que FACEBOOK trata y manipula derechos personalísimos de las personas. En general, tratándose de esos derechos no es posible la prueba directa de su violación y no requieren prueba específica de su conculcación pues debe tenérsela por acreditada por la sola existencia de la acción antijurídica efectuada por el responsable.

Lo mas alarmante de FACEBOOK viene dado por la gran cantidad de información que posee de los usuarios. Ese cúmulo de poder informativo puede atentar contra el derecho de todo individuo a que se respete ese ¨santuario¨ que es su intimidad, su identidad personal, su sentido de socialidad, su imagen (Ekmekdjian, Miguel A. ¨ Derecho a la información¨ p 52). Porque ese poder informativo puede producir una afrenta que ponga en juego la dignidad y el honor de los integrantes de la red, lesionando sus derechos subjetivos en el medio social al que pertenecen, desacreditándolos, menoscabando sus afecciones y sentimientos. Todo ello podría configurar una grave violación al derecho a la intimidad del art. 1071 bis del Código Civil argentino. Sin embargo, la mayor parte de la gente que conforma esa red social no es consciente de ello. Por eso, habremos de intentar abrir los ojos de los amigos facebookeros (?) en procura de encender una señal de alarma.

La primera gran cuestión que involucra FACEBOOK es el derecho a los datos personales. Es bien sabido que la información sensible tiene valor comercial dentro del mercado ilegal y que es comprada y vendida. De allí que, para prevenir dolores de cabeza ulteriores, lo mas aconsejable es evitar todo tipo de información sensible en FACEBOOK (verbigracia, omitir cualquier cuestionario que pueda permitir inferir la orientación sexual, religiosa, política, raza, nacionalidad, ideología, opinión gremial, posición económica, condición social o caracteres físicos).

El segundo gran tema concierne a los derechos sobre la propia imagen. El derecho a la intimidad se encuentra también aquí involucrado en el marco del recordado art. 1071 bis del Código Civil, pero también el tema hunde sus raíces en el ámbito del derecho a la imagen (art. 31 y concordantes de la ley 11.723). La protección del derecho a la propia imagen es independiente de la tutela al honor y a la intimidad. Toda persona tiene sobre ella un derecho exclusivo que se extiende a su utilización de modo de poder oponerse a su difusión sin su autorización (cfr. Lorenzetti, “Constitucionalización del Derecho Civil y derecho a la identidad personal en la doctrina de la Corte Suprema”, L.L., 1993–D–673). En relación al art. 31 de la ley 11.723, difunde la Corte federal que el legislador ha prohibido –como regla– la reproducción de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que sólo cede si se dan circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseja hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho (J.A., 1989–I–89). En cualquier caso, siempre es aconsejable guardarse la última palabra sobre la publicación o no de la imagen. Empero, bueno es recordar que esa última palabra decisiva fue regalada a FACEBOOK al firmar el contrato.

El tercero gran tema tiene que ver con las cláusulas abusivas del contrato predispuesto que uno firma con FACEBOOK cuando abre una cuenta. Esos Términos y Condiciones de Servicio de Red Social (?) son realmente leoninos. Es excesivo, exagerado, descomedido otorgarle a FACEBOOK un permiso genérico e irrevocable para ubicar y reproducir públicamente, de la forma que a ellos les plazca, cualquier contenido que subas a tu cuenta (fotos, canciones, artículos, opiniones, datos personales, orientación sexual, religiosa, política, raza, nacionalidad, ideología, opinión gremial, posición económica, condición social o caracteres físicos, etc.). Ello es inicuo porque no existe otra contraprestación ni consentimiento mas que tu click brindado alegremente cuando abriste la cuenta. Si pensamos que además facultaste a FACEBOOK –itero, al abrir la cuenta- a ganar dinero con la eventual venta de tus datos o fotos, con la publicidad que te manden o hasta para poner en el comercio toda tu información (recordemos que se trata de material sociológico muy valioso), es claro que se trata de un típico ejemplo de contrato exorbitante que no podría ser invocado como fuente de derecho y obligaciones en ningún tribunal de Argentina.

Adpero, el problema que tenemos para llevar a juicio a FACEBOOK es el de la jurisdicción internacional. FACEBOOK no tiene la obligación de adaptar su política de privacidad a la ley de datos personales argentina porque no procesa los datos en el país. Sus servidores están en Estados Unidos y ese sería, prima facie, el lugar competente para una acción de liability. Por eso, si FACEBOOK vendiera nuestra información personal, una foto, canción o video nuestro, o lo que fuera que entendemos que nos pertenece, debiéramos ir a litigar a los juzgados competentes de Palo Alto, CALIFORNIA. De allí que sea mejor pensar antes de subir una foto o una canción porque ellos lo entienden, con una sesuda interpretación contractual abusiva, como una donación a la causa FACEBOOK (?).

Aquí haremos un alto para enunciar un mito urbano (imposible de verificar) que dice que FACEBOOK vale cientos de millones de dólares y fue creada con dinero de Greylock Venture Capital, un fondo de inversión que tiene un fuerte vínculo con la CIA. La más reciente inyección de capital a Facebook -27,5 millones de dólares- fue liderada por Greylock Venture Capital. Uno de los socios de Greylock es Howard Cox, que pertenece nada menos que el ala de inversión en capital de riesgo de la CIA. Ese ala de la central de inteligencia fue creada en 1999, su misión es la de “identificar y asociarse con compañías que estén desarrollando nuevas tecnologías para ayudar a proveer soluciones a la Agencia Central de Inteligencia” (?).

El cuarto tema que nos llama la atención está vinculado con el derecho procesal. Un letrado australiano ha comunicado la apertura de un proceso judicial por ejecución hipotecaria a dos deudores a través de FACEBOOK. El abogado se llama Mark McCormack y había intentado localizar a la pareja mediante el envío de una cédula a su último domicilio. Como vinieron sin notificar, el Tribunal Supremo del Territorio de la Capital de Australia le permitió utilizar FACEBOOK para comunicarles la apertura del proceso judicial. En Argentina es impracticable esto porque, a la vanguardia de la tecnología, tenemos oficiales notificadores en bicicleta (?).

Como corolario, cada vez estamos mas cerca de 1984, la gran novela de George Orwell—en realidad Eric Arthur Blair- en la que toca el tema del Estado totalitario. Un astuto y misterioso miembro de la dirección del partido dominante cree que el poder es el valor absoluto y único. Para conquistarlo no hay nada en el mundo que no deba ser sacrificado y, una vez alcanzado, nada queda de importante en la vida a no ser la voluntad de conservarlo a cualquier precio. La vigilancia despiadada de este Estado ha llegado a apoderarse de la vida y la conciencia de sus súbditos, interviniendo incluso y sobre todo en las esferas más íntimas de los sentimientos humanos. Todo está controlado por la sombría y omnipresente figura del Gran Hermano, el jefe que todo lo ve, todo lo escucha y todo lo dispone. Winston Smith, el protagonista, aparece inicialmente como símbolo de la rebelión contra este poder monstruoso, pero conforme el relato avanza está cada vez más cazado por este engranaje, omnipotente y cruel. Mientras ello es una realidad tangible, nosotros, cada vez estamos mas entontecidos y aturdidos por FACEBOOK.