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Sex SMS: put me your handcuffs, officer! (?)

Debido a motivos laborales inexpugnables (?), estamos un poco atrasados en la actualización de Palabras Periódicas, porque hay varios fallos de los últimos tiempos sobre los que queremos hacer mención.

El primero que merece un comentario es el de la Corte Suprema de Estados Unidos dictado en Junio 17 de 2010 en la causa ONTARIO v. QUON. La causa trató sobre el derecho a la privacidad de empleados públicos (policías) que usaron teléfonos pagados con dineros también públicos para mandar mensajes de texto que involucraban cuestiones ajenas a sus funciones (algunos de los mensajes eran sexualmente explícitos). Por eso, la próxima vez que veamos a un policía en una esquina mandando un mensaje de texto, fácilmente colegiremos que la naturaleza humana de los remitentes no difiere por el lugar de cumplimiento de funciones (?).

La Cámara de Apelaciones resolvió que la trascripción de los mensajes de texto violó el derecho de privacidad de los libidinosos oficiales, porque estos tenían una razonable expectativa de privacidad en el sentido de que no iba a ser leidos por sus superiores (siempre que estos últimos no fueran sus amantes (?)).

La Corte Suprema, en cambio, rechazó esa argumentación y sostuvo que la investigación del Departamento de Policía de Ontario fue razonable porque la Constitución protege la privacidad, la dignidad y la seguridad personal contra invasiones arbitrarias del gobierno, sin importar que esté investigando un crimen o cumpliendo cualquier otra función de pesquisa. Empero, en este caso entendió que no había arbitrariedad en la conducta del Departamento de Policía de Ontario porque la investigación tuvo propósitos relacionados con el trabajo preciso de poder de policía y con la correcta prestación del servicio de telefonía contratado. Por eso, revocó la sentencia y mandó a dictar un nuevo fallo.

Es clarísimo que los policías actuaron mal. Sin embargo, en este caso, se leyeron sus mensajes sexuales sin orden de un juez. De manera que, en nuestra opinión, el Estado terminó violando el derecho de privacidad para sancionar lo que, en el mejor de los casos, es una falta administrativa o una falta ética. Luego, la sentencia de la Corte de Estados Unidos invirtió el orden de prelación normativa porque dio preeminencia a una norma de rango inferior en desmedro del sagrado derecho a la privacidad.

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La regla de la exclusión probatoria fue desconocida recientemente por la Corte de EEUU (Arizona v. Johnson)

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Terry vs. Ohio (392 U.S. 1 1968), es un caso famoso de la United States Supreme Court, muy conocido por los penalistas argentinos gracias al aporte de Alejandro Carrió. Dicen por los pasillos de Tribunales que cuando uno pide una nulidad con fundamentos constitucionales dentro de un proceso penal, los jueces van directo al libro del nombrado. Si lo planteado está explicado en el libro de cabecera, hay altas chances de obtener una victoria. En el caso contrario, será desestimado porque los jueces no se animan a leer las sentencias foráneas sin traducción e interpretación mediante, lo cual habla de la vasta cultura de nuestra judicatura (?).

En Terry vs. Ohio se decidió que la prohibición constitucional de detenciones y requisas irrazonables no se ve afectada cuando un oficial de policía para a un sospechoso en la calle y lo requisa sin causa probable para arrestar, únicamente cuando el oficial de policía tenga una sospecha razonable -basada en constancias objetivas- que la persona detenida o requisada ha cometido, está cometiendo, o está a punto de cometer un crimen. También dijo el fallo que, para la propia protección de la integridad del personal policial, los oficiales pueden buscar en las ropas exteriores del detenido en procura de sacarle eventuales armas que pudieran eventualmente lastimar a los policías. Todo ello, siempre sobre la base de “hechos específicos que, evaluados todos juntos con inferencias racionales que partan de esas bases fácticas, razonablemente permitan la intrusión policial en los derechos del detenido” para permitir un post hoc judicial review de la actitud policial. En suma, Terry vs. Ohio permite la investigación de personas en la vía pública sin orden judicial en casos en que el status fáctico es menor como para que exista causa probable para detenerlas.

Si esos hechos específicos que, evaluados todos juntos con inferencias racionales que partan de esas bases fácticas no habilitaban la intrusión, toda la prueba de cargo obtenida es nula y no puede usarse contra el encausado. Por eso es muy importante para un estado constitucional tener policía educada e instruida correctamente.

La misma regla de Terry vs. Ohio se extendió a las detenciones vehiculares en el caso Berkemer vs. McCarty de 1984 . En Enero 26 de 2009 la United States Supreme Court decidió el caso Arizona v. Johnson que se inscribe dentro de la misma línea argumental.

La Corte dijo que en el contexto de una infracción de tránsito, un oficial de policía (de nombre María Trevizo en este caso) puede detener el vehículo de Johnson y que esa detención es razonable mientras dure la indagación por la violación de tránsito. En este caso, la policía, a partir de las preguntas de la infracción de tránsito llegó a la conclusión de que Johnson integraba una padilla y era probale que tuviera un arma de guerra encima por integrar esa pandilla (?). Johnson fue condenado por esa posesión de arma de fuego y la Corte de Arizona revocó la condena porque sostuvo que su requisa fue ilegal e inconstitucional. La United States Supreme Court revocó a su vez la sentencia de la Corte de Arizona. Para ello sostuvo que la oficial podía constitucionalmente requisar al conductor o acompañante, aún cuando la detención del vehículo haya empezado por otra cuestión menor, cuando tenga bases articulables para creer que las personas del interior del vehículo puedan estar armadas o se presuman peligrosas. La Corte resolvió que: (a) La primera condición para que se cumpla el standart con Terry vs. Ohio es la primera detención fuera legal y la entendió cumplida en el caso porque había una violación de las normas de tránsito; (b) La policía, para proceder mas allá de la cuestión de la infracción de tránsito –es decir, para requisar a conductor y ocupantes-, necesita creer que alguno de los ocupantes del vehículo ha cometido, esta cometiendo o va a cometer un crimen como en Terry vs. Ohio;
(c) La Corte Suprema dijo finalmente que la oficial Trevizo no estaba constitucionalmente obligada a dejarlo ir después de la infracción de tránsito sin averiguar si no estaba dejando detrás suyo una persona peligrosa.

Nos parece que los argumentos de la Corte Suprema no son consistentes. En el caso no existía una base concreta de hechos para justificar que Johnson estuviera cometiendo el delito de portación de armas duarante la detención por la infracción de tránsito y ni hechos reveladores que le permitieran a la oficial Trevizo inferir nada parecido. De allí que la detención haya sido ilegal y el secuestro del arma debiera haber sido excluido como prueba de cargo en el proceso contra Johnson.

Detención por particulares

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Tintinan los medios porque uno de los delincuentes mas buscados de la Argentina no fue apresado por las fuerzas de seguridad, sino por particulares cuando procedía a una presunta tentativa de robo de un automotor. Eso permite concluir que los particulares son mas eficientes que las fuerzas de seguridad en la prevención del delito (?).
Los particulares están facultados para detener a una persona cuando se encuentren en alguno de los supuestos que establece el Código Procesal Penal. Por particular debe entenderse todo ciudadano que no sea autoridad o agente de policía. El mas común de los casos de particulares que detienen gente son los agentes de seguridad privada de locales comerciales o de inmuebles afectados a renta y horizontal (?).
Los supuestos en que procede la detención vienen demarcados por el art. 287 del Código de procedimientos criminal. De allí que, para que la práctica de la detención sea válida, la misma sólo procede en los supuestos de: 1) quien que
intenta la comisión de un delito, en el momento en que se dispone a cometerlo; 2) quien se fuga estando legalmente detenido; y 3) al que es sorprendido en flagrancia en la comisión de un delito de acción pública que tiene prevista pena privativa de libertad. Se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después; o mientras es perseguido por la fuerza pública, por el ofendido o el clamor público; o mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en un delito.

¿Qué debe hacer el particular que detuvo a alguien en estas condiciones? Lo debe entregar inmediatamente a la autoridad judicial o policial.

¿Cuál es la duración de la detención? El tiempo necesario para que la custodia sea trasladada a la autoridad judicial o policial. O, lo que es lo mismo, lo que tarden las fuerzas de seguridad en aparecer (?). No deben confundirse con estas detenciones los casos de similar naturaleza que apenas son breves limitaciones a la libertad como consecuencia de la actividad llevada a cabo por las fuerzas de seguridad en el ejercicio de su función de prevención (por ejemplo, en los controles que se efectúan a quienes se disponen a salir del país, o en los que habitualmente se practican respecto del tránsito, donde se requiere la documentación del conductor, del rodado y, en su caso, de la carga transportada, e incluso se verifica el estado mecánico de la unidad, la correspondencia y autenticidad de su numeración individualizadora y si registra pedido de secuestro). Todo ello insume un tiempo durante el cual, aún cuando el requerido vea demorada su circulación, no es posible afirmar que se encuentre privado de su libertad.

En cambio, en los casos de flagrancia hay un verdadera detención. Y si es formulada por agentes de seguridad privada, debe cumplir los requisitos del art. 287 del C.P.P.N. so riesgo de cometer una detención ilegal y generar la nulidad de todas las actuaciones posteriores.

Detención de una persona por averiguación de antecedentes o Bertillonaje

Alphonse Bertillon es el francés creador de una técnica de identificación de criminales basada en la medición de varias partes del cuerpo y la cabeza, marcas individuales, tatuajes, cicatrices y características personales del sospechoso. Esa técnica todavía se sigue usando cuando al detenido se le toma la típica fotografía de frente y de perfil.

Antes del caso Bulacio, basada en lo dispuesto por el decreto-ley 333/58, la Policía Federal podía detener con fines de identificación, en circunstancias que lo justifiquen, y por un lapso no mayor de 24 horas, a toda persona de la cual sea necesaria conocer sus antecedentes” (art. 5 inc. 1). Eso no era ni mas ni menos que la aplicación de la técnica conocida como Bertillonaje.

Luego del caso Bulacio, el Congreso Nacional derogó el decreto ley anteriormente citado. Empero, las alternativas puestas en discusión parlamentaria transitaron desde el intento de abolir la cláusula de verificación de identidad, limitarla temporalmente en 4 horas o restringirla a 10 horas, siendo ésta la opción finalmente aprobada en el Congreso Nacional conforme el texto de la ley 23950.

La averiguación de identidad no constituye una carta en blanco para que la policía prive de libertad a cualquier ciudadano que le resulte sospechoso, ya que ello constituye un agravio para el Estado de Derecho y una conducta aviesa que cercena la libertad de locomoción de las personas así como su estado de inocencia.

Un policía está facultado a violar el derecho a la libertad y la prohibición de arresto sin orden judicial con solo invocar la averiguación de antecedentes. Eso es desproporcional, irrazonable e injustificado habida cuenta del avance de la tecnología. El art. 18 de la Constitución, por lo demás, determina que nadie será arrestado sino en virtud de “orden escrita de autoridad competente”. Como en estos casos no hay orden escrita, el Bertillonaje es siempre contrario a la Constitución Argentina. Ergo, toda detención basada en la ley 23950 está fuera del orden normativo de la república y da lugar al delito de detención ilegal que será cometido por cada policía que cumpla esa ley inconstitucional.

Moraleja: cuando lo detengan por la calle para averiguar sus antecedentes por ser morocho (?), exija que se exhiba la orden detención dictada por juez competente. Al mismo tiempo, recuérdele al oficial de policía que el Código Penal tipifica como delito la detenciones ilegales. Por último, recuérdele que es absurdo que se lo detenga primero, para averiguar después si hay o no orden de arresto, porque eso es una grave violación de sus deberes de funcionario público. Y si le contestan que siempre se hizo así, replique que siempre se hizo mal.

Para finalizar, bueno sería que el Congreso Nacional derogara la ley 23950 atento al avance de la ciencia. Porque París es lindo, pero no queremos vivir en el París de 1880 de Bertillon.