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Fondo Federal Solidario pero inconstitucional (?)

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Había una vez una presidenta argentina que se jactaba de no haber firmado ni un solo decreto de necesidad y urgencia. Los socialdemócratas de turno (?), vivaban aquella jactancia, desde los diarios y blogs afines ideológicamente al gobierno. Ella, a su vez, pensaba que era una gran mujer de derecho por así obrar, pese a no haber pisado un tribunal judicial como abogada en toda su vida.

Con fecha Marzo 19 de 2009, la jactante de marras dictó el decreto de necesidad y urgencia número 206/2009 sobre creación de un fondo federal solidario (?). ¿Que regula el decreto? La distribución de los derechos de exportación cobrados a principalmente a la oleaginosa de moda en el mundo.

En los considerandos del decreto de necesidad y urgencia -tipo de decreto creado para permitir legislar en casos de apremio- se lee que esta disposición fue dictada en los términos del inciso 3 del artículo 99 de la CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA, que regula los decretos de necesidad y urgencia, y dentro del marco regulatorio de la Ley Nº 26.122 que reglamenta la citada disposición constitucional.

Empero, lo que olvidó la otrora exitosa abogada es que el artículo 99, inciso 3 de la Constitución Nacional, prohibe dictar los decretos de necesidad y urgencia (DNU) en materia tributaria. Y resulta ser que los derechos de exportación son tributos. Otra vez en Argentina tenemos una democracia puramente nominal o desmedrada.

Por último, queremos leer con ansias a esos periodistas y blogs rastreros diciendo que las retenciones no son tributos, sino aranceles. Argumento por demás risible y de nula fuerza suasoria.

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¿Puedo pedir amparo judicial contra la estatización de las cuentas de capitalización?

El art. 43 de la Constitución Nacional estatuye el derecho de amparo judicial. Es por todos conocido. Pero como esta página es leída por gente que no curial (?), me permito transcribir su parte pertinente en cuanto aquí interesa: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.”

El Estado argentino ha decidido enviar un proyecto de ley al Congreso para estatizar las cuentas de jubilación privada que los trabajadores aportantes argentinos tienen en las AFJP. ¿Los afectado pueden pedir un amparo judicial contra esa estatización? En principio, por ahora la respuesta es NO por cuanto toda conculcación de derechos constitucionales es meramente conjetural. Mientras no haya ley del Congreso, la estatización es una mera idea. Una pretensión del Poder ejecutivo que se podrá concretar o no. Luego, el amparo es claramente improcedente en este estado de cosas.

¿Y cuando salga la ley? Bueno, en ese caso habrá que responder otra pregunta que la precede. ¿Estamos ante derechos patrimoniales de los aportantes o ante derechos previsionales de los aportantes? Depende de lo que se responda a este interrogante, será procedente o no el derecho de amparo. Si se contesta que son inleluctablemente derechos previsionales, el daño al aportante solo se podrá demostrar al momento de cada jubilación. Y como el art. 43 de la Constitución Nacional habla de “forma actual o inminente lesione” es claro que en el caso de la respuesta de la teoría previsionalista es improcedente el amparo, esto sin mayores hesitaciones.

Si por el contrario, se sostiene que estamos ante derechos patrimoniales de los aportantes, el amparo es procedente. Demostrar la propiedad de los fondos no es mayor problema. La ley 24.241 en su art. Artículo 46 dice que “el régimen instituido en el presente título otorgará las siguientes prestaciones: a) Jubilación ordinaria. b) Retiro por invalidez. c) Pensión por fallecimiento del afiliado o beneficiario. Dichas prestaciones se financiarán a través de la capitalización individual de los aportes previsionales destinados a este régimen”. Sin ambages, la propia ley establece que las cuentas son personales a nombre de cada afiliado. En el mismo sentido se expide el art. 55 de la misma ley. De modo que todo esto está amparado por el art. 17 de la Constitución Nacional. Atendiendo a que tales prestaciones encuadran el el concepto de propiedad acuñado desde antiguo por la Corte Suprema de la Nación (Colección Fallos 145:307) que comprende:”TODO DERECHO QUE TENGA UN VALOR RECONOCIDO COMO TAL POR LA LEY, SEA QUE SE ORIGINE EN LAS RELACIONES DE DERECHO PRIVADO, SEA QUE NAZCA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS (DERECHOS SUBJETIVOS PRIVADOS O PUBLICOS), A CONDICION DE QUE SU TITULAR DISPONGA DE UNA ACCION CONTRA CUALQUIERA QUE INTENTE INTERRUMPIRLO EN SU GOCE, ASI SEA EL ESTADO MISMO (CITA DE BIDART CAMPOS “DERECHO CONSTITUCIONAL”, T. II-323, ED. 1969). Sin embargo, se debe tener la prevención de que el control de constitucionalidad no comprende la facultad de sustituir al Poder Ejecutivo en la determinación de las políticas o en la apreciación de los criterios de oportunidad.

No obstante, el punto mas grave de afectación del derecho de propiedad tiene apoyatura en el art. 54 de la ley 24.241 que regla la transmisión hereditaria de la cuenta de capitalización. Dice la norma que “En caso de no existir derechohabientes, según la enumeración efectuada en el artículo precedente, se abonará el saldo de la cuenta de capitalización individual a los herederos del causante declarados judicialmente”. Cabe recordar que, tradicionalmente en el sistema de reparto, en caso de no existir derecho habientes, la plata quedaba para el dominio inmanente del Estado.

Conclusión: hay que esperar a que salga la ley. Si la misma se sanciona y promulga con el texto que circula en diversos medios, sin contener mención alguna al art. 54 de la ley 24.241 -sin respetar la transmisión hereditaria de la cuenta de capitalización-, el amparo tendrá amplio andamiento a nuestro modesto entender. Mientras tanto, bueno es hacer magia Boudou (?) para que respeten el derecho de propiedad