La regla de la exclusión probatoria fue desconocida recientemente por la Corte de EEUU (Arizona v. Johnson)

Terry vs. Ohio (392 U.S. 1 1968), es un caso famoso de la United States Supreme Court, muy conocido por los penalistas argentinos gracias al aporte de Alejandro Carrió. Dicen por los pasillos de Tribunales que cuando uno pide una nulidad con fundamentos constitucionales dentro de un proceso penal, los jueces van directo al libro del nombrado. Si lo planteado está explicado en el libro de cabecera, hay altas chances de obtener una victoria. En el caso contrario, será desestimado porque los jueces no se animan a leer las sentencias foráneas sin traducción e interpretación mediante, lo cual habla de la vasta cultura de nuestra judicatura (?).

En Terry vs. Ohio se decidió que la prohibición constitucional de detenciones y requisas irrazonables no se ve afectada cuando un oficial de policía para a un sospechoso en la calle y lo requisa sin causa probable para arrestar, únicamente cuando el oficial de policía tenga una sospecha razonable -basada en constancias objetivas- que la persona detenida o requisada ha cometido, está cometiendo, o está a punto de cometer un crimen. También dijo el fallo que, para la propia protección de la integridad del personal policial, los oficiales pueden buscar en las ropas exteriores del detenido en procura de sacarle eventuales armas que pudieran eventualmente lastimar a los policías. Todo ello, siempre sobre la base de “hechos específicos que, evaluados todos juntos con inferencias racionales que partan de esas bases fácticas, razonablemente permitan la intrusión policial en los derechos del detenido” para permitir un post hoc judicial review de la actitud policial. En suma, Terry vs. Ohio permite la investigación de personas en la vía pública sin orden judicial en casos en que el status fáctico es menor como para que exista causa probable para detenerlas.

Si esos hechos específicos que, evaluados todos juntos con inferencias racionales que partan de esas bases fácticas no habilitaban la intrusión, toda la prueba de cargo obtenida es nula y no puede usarse contra el encausado. Por eso es muy importante para un estado constitucional tener policía educada e instruida correctamente.

La misma regla de Terry vs. Ohio se extendió a las detenciones vehiculares en el caso Berkemer vs. McCarty de 1984 . En Enero 26 de 2009 la United States Supreme Court decidió el caso Arizona v. Johnson que se inscribe dentro de la misma línea argumental.

La Corte dijo que en el contexto de una infracción de tránsito, un oficial de policía (de nombre María Trevizo en este caso) puede detener el vehículo de Johnson y que esa detención es razonable mientras dure la indagación por la violación de tránsito. En este caso, la policía, a partir de las preguntas de la infracción de tránsito llegó a la conclusión de que Johnson integraba una padilla y era probale que tuviera un arma de guerra encima por integrar esa pandilla (?). Johnson fue condenado por esa posesión de arma de fuego y la Corte de Arizona revocó la condena porque sostuvo que su requisa fue ilegal e inconstitucional. La United States Supreme Court revocó a su vez la sentencia de la Corte de Arizona. Para ello sostuvo que la oficial podía constitucionalmente requisar al conductor o acompañante, aún cuando la detención del vehículo haya empezado por otra cuestión menor, cuando tenga bases articulables para creer que las personas del interior del vehículo puedan estar armadas o se presuman peligrosas. La Corte resolvió que: (a) La primera condición para que se cumpla el standart con Terry vs. Ohio es la primera detención fuera legal y la entendió cumplida en el caso porque había una violación de las normas de tránsito; (b) La policía, para proceder mas allá de la cuestión de la infracción de tránsito –es decir, para requisar a conductor y ocupantes-, necesita creer que alguno de los ocupantes del vehículo ha cometido, esta cometiendo o va a cometer un crimen como en Terry vs. Ohio;
(c) La Corte Suprema dijo finalmente que la oficial Trevizo no estaba constitucionalmente obligada a dejarlo ir después de la infracción de tránsito sin averiguar si no estaba dejando detrás suyo una persona peligrosa.

Nos parece que los argumentos de la Corte Suprema no son consistentes. En el caso no existía una base concreta de hechos para justificar que Johnson estuviera cometiendo el delito de portación de armas duarante la detención por la infracción de tránsito y ni hechos reveladores que le permitieran a la oficial Trevizo inferir nada parecido. De allí que la detención haya sido ilegal y el secuestro del arma debiera haber sido excluido como prueba de cargo en el proceso contra Johnson.

Detención de una persona por averiguación de antecedentes o Bertillonaje

Alphonse Bertillon es el francés creador de una técnica de identificación de criminales basada en la medición de varias partes del cuerpo y la cabeza, marcas individuales, tatuajes, cicatrices y características personales del sospechoso. Esa técnica todavía se sigue usando cuando al detenido se le toma la típica fotografía de frente y de perfil.

Antes del caso Bulacio, basada en lo dispuesto por el decreto-ley 333/58, la Policía Federal podía detener con fines de identificación, en circunstancias que lo justifiquen, y por un lapso no mayor de 24 horas, a toda persona de la cual sea necesaria conocer sus antecedentes» (art. 5 inc. 1). Eso no era ni mas ni menos que la aplicación de la técnica conocida como Bertillonaje.

Luego del caso Bulacio, el Congreso Nacional derogó el decreto ley anteriormente citado. Empero, las alternativas puestas en discusión parlamentaria transitaron desde el intento de abolir la cláusula de verificación de identidad, limitarla temporalmente en 4 horas o restringirla a 10 horas, siendo ésta la opción finalmente aprobada en el Congreso Nacional conforme el texto de la ley 23950.

La averiguación de identidad no constituye una carta en blanco para que la policía prive de libertad a cualquier ciudadano que le resulte sospechoso, ya que ello constituye un agravio para el Estado de Derecho y una conducta aviesa que cercena la libertad de locomoción de las personas así como su estado de inocencia.

Un policía está facultado a violar el derecho a la libertad y la prohibición de arresto sin orden judicial con solo invocar la averiguación de antecedentes. Eso es desproporcional, irrazonable e injustificado habida cuenta del avance de la tecnología. El art. 18 de la Constitución, por lo demás, determina que nadie será arrestado sino en virtud de «orden escrita de autoridad competente». Como en estos casos no hay orden escrita, el Bertillonaje es siempre contrario a la Constitución Argentina. Ergo, toda detención basada en la ley 23950 está fuera del orden normativo de la república y da lugar al delito de detención ilegal que será cometido por cada policía que cumpla esa ley inconstitucional.

Moraleja: cuando lo detengan por la calle para averiguar sus antecedentes por ser morocho (?), exija que se exhiba la orden detención dictada por juez competente. Al mismo tiempo, recuérdele al oficial de policía que el Código Penal tipifica como delito la detenciones ilegales. Por último, recuérdele que es absurdo que se lo detenga primero, para averiguar después si hay o no orden de arresto, porque eso es una grave violación de sus deberes de funcionario público. Y si le contestan que siempre se hizo así, replique que siempre se hizo mal.

Para finalizar, bueno sería que el Congreso Nacional derogara la ley 23950 atento al avance de la ciencia. Porque París es lindo, pero no queremos vivir en el París de 1880 de Bertillon.