Jerkin it, officer!

Hace un bienio escribimos este artículo. Ahora, resulta que un oficial de la TSA fue sorprendido masturbándose en su cabina del escáner corporal cuando pasaba una grupo de agraciadas señoritas, muchas de ellas menores de edad, en el aeropuerto de Denver, Colorado (la noticia, en inglés, acá).

Sustuvimos antes que esos escáners son gravemente violatorios del derecho a la intimidad, a la privacidad y al derecho a decidir a quien mostrar la propia desnudez. La TSA va a tener que revisar esa política invasiva de pudor de los viajeros, porque el loable fin de detectar terroristas no justifica las vejaciones de millones de viajeros inocentes. Máxime, en aeropuertos como los de Miami u Orlando, donde el público que por allí transita es mayoritariamente menor de edad. En Argentina, por fortuna, no se cuenta con esa tecnología. Sin embargo, creemos que el Poder Judicial, de instaurarse estos escaneos corporales porpios del estalinismo, no toleraría semejante invasión a la privacidad.

Shoplifters versus Argos

Ocurre en Easy, en Farmacity, en Wal-Mart, en Carrefour, en Musimundo, en Yenny, en Coto y en muchas otras mega-empresas que sádicamente parecen disfrutar haciendo pasar un momento acerbo a sus consumidores. Ese mal trago empieza comúnmente con una frase de batalla, proferida por el último empleado del escalafón: “¡Necesito que me muestre el contenido de su bolso/cartera. Yo solo cumplo órdenes. No comprometa mi trabajo!”

En la antigua mitología griega existía el personaje de Argos Panoptes, que era un gigante con cien ojos. Era un guardián muy efectivo, porque sólo algunos de sus ojos dormían en cada momento, habiendo siempre varios otros aún despiertos. Resulta que Zeus mandó a Hermes (by the way, ¡que corbatas! (?)) a que matase a Argos. Hermes lo logró disfrazándose de pastor y haciendo que todos los ojos de Argos cayesen dormidos con historias aburridas.

Traigo esta historia a colación porque no es constitucionalmente admisible una vigilancia predelictual, de pesca, exploratoria o general para con los consumidores. Menos aún es aceptable que esa vigilancia predelictual sea cumplida por grandes cadenas de tiendas, que cuentan con recursos económicos mucho mas sagaces que poner a un pobre tipo pidiéndole imperativamente a todo el mundo ver el contenido se sus pertenencias. Al menos, como primera medida, debieran resucitar, y de seguido, contratar a Argos como seguridad (?). Aunque esperamos que los costos no los trasladen a los consumidores (?).

Por de pronto, quien practica esta pesquisa privada que censuramos, no puede olvidar el apotegma del proceso penal inherente a un Estado de Derecho: es válido investigar hechos para determinar quiénes son los responsables, en vez, resulta írrito proceder a la inversa e investigar a un particular para cerciorarse si incurrió en algún episodio reprensible como hacen estas grandes tiendas.

Por ende, para que un guardia de seguridad de una de estas grandes cadenas pueda llamar a un polícía para que, a su vez, pida orden a un juez, para poder requisar a un consumidor, debe, en el menor de los casos, tener una sospecha fundada y relevante basada en el material de hecho existente en la causa.

Todas las medidas y recaudos tendientes al resguardo de la privacidad constituyen un valladar imprescindible para la preservación de la libertad. En las circunstancias que reseñamos, sin intimidad, la libertad personal aparece evidentemente menguada frente a quienes se encuentran en condiciones de conocernos, evaluarnos y controlarnos casi permanentemente a semejanza del mítico Argos, que con sus cien ojos en la cabeza, y no utilizando para dormir más que dos cada vez, podía vigilar constantemente.

El respeto de la intimidad hace a la dignidad de la persona humana, constituye uno de sus componentes imprescindibles y una condición sine qua non para garantizar la igualdad y la libertad.

Porque el derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera doméstica, el circulo familiar y de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas. Nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen.

Por eso, abogamos por una pronta reforma a la ley del consumidor a efectos de que se impongan severas multas a las tiendas que cometan estos graves ultrajes a la privacidad de los consumidores. Y si a usted le ocurre un episodio parecido, ante el requerimiento de un guardia de seguridad o empleado de la línea de cajas, exija una orden de un juez competente. Como no se la van a poder mostrar, siga su vida normalmente, matándolos con la indiferencia (?). Esa es la única actitud democrática constitucionalmente admitida en procura del resguardo de la libertad de intimidad de todos los que habitamos el suelo argentino.

FACEBOOK CIA 1984 (?)

Últimamente, el tema inextricablemente en boga es la red social llamada FACEBOOK. No hay reunión, cita, charla banal o polémica que no se adentre en esta cuestión. Todos, absolutamente todos, tienen algo que decir al respecto.

No vamos a explayarnos aquí sobre las bondades de pick up girls (?) que ofrece la mentada red social. Antes bien, lo que nos ocupa tiene que ver con que FACEBOOK trata y manipula derechos personalísimos de las personas. En general, tratándose de esos derechos no es posible la prueba directa de su violación y no requieren prueba específica de su conculcación pues debe tenérsela por acreditada por la sola existencia de la acción antijurídica efectuada por el responsable.

Lo mas alarmante de FACEBOOK viene dado por la gran cantidad de información que posee de los usuarios. Ese cúmulo de poder informativo puede atentar contra el derecho de todo individuo a que se respete ese ¨santuario¨ que es su intimidad, su identidad personal, su sentido de socialidad, su imagen (Ekmekdjian, Miguel A. ¨ Derecho a la información¨ p 52). Porque ese poder informativo puede producir una afrenta que ponga en juego la dignidad y el honor de los integrantes de la red, lesionando sus derechos subjetivos en el medio social al que pertenecen, desacreditándolos, menoscabando sus afecciones y sentimientos. Todo ello podría configurar una grave violación al derecho a la intimidad del art. 1071 bis del Código Civil argentino. Sin embargo, la mayor parte de la gente que conforma esa red social no es consciente de ello. Por eso, habremos de intentar abrir los ojos de los amigos facebookeros (?) en procura de encender una señal de alarma.

La primera gran cuestión que involucra FACEBOOK es el derecho a los datos personales. Es bien sabido que la información sensible tiene valor comercial dentro del mercado ilegal y que es comprada y vendida. De allí que, para prevenir dolores de cabeza ulteriores, lo mas aconsejable es evitar todo tipo de información sensible en FACEBOOK (verbigracia, omitir cualquier cuestionario que pueda permitir inferir la orientación sexual, religiosa, política, raza, nacionalidad, ideología, opinión gremial, posición económica, condición social o caracteres físicos).

El segundo gran tema concierne a los derechos sobre la propia imagen. El derecho a la intimidad se encuentra también aquí involucrado en el marco del recordado art. 1071 bis del Código Civil, pero también el tema hunde sus raíces en el ámbito del derecho a la imagen (art. 31 y concordantes de la ley 11.723). La protección del derecho a la propia imagen es independiente de la tutela al honor y a la intimidad. Toda persona tiene sobre ella un derecho exclusivo que se extiende a su utilización de modo de poder oponerse a su difusión sin su autorización (cfr. Lorenzetti, “Constitucionalización del Derecho Civil y derecho a la identidad personal en la doctrina de la Corte Suprema”, L.L., 1993–D–673). En relación al art. 31 de la ley 11.723, difunde la Corte federal que el legislador ha prohibido –como regla– la reproducción de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que sólo cede si se dan circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseja hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho (J.A., 1989–I–89). En cualquier caso, siempre es aconsejable guardarse la última palabra sobre la publicación o no de la imagen. Empero, bueno es recordar que esa última palabra decisiva fue regalada a FACEBOOK al firmar el contrato.

El tercero gran tema tiene que ver con las cláusulas abusivas del contrato predispuesto que uno firma con FACEBOOK cuando abre una cuenta. Esos Términos y Condiciones de Servicio de Red Social (?) son realmente leoninos. Es excesivo, exagerado, descomedido otorgarle a FACEBOOK un permiso genérico e irrevocable para ubicar y reproducir públicamente, de la forma que a ellos les plazca, cualquier contenido que subas a tu cuenta (fotos, canciones, artículos, opiniones, datos personales, orientación sexual, religiosa, política, raza, nacionalidad, ideología, opinión gremial, posición económica, condición social o caracteres físicos, etc.). Ello es inicuo porque no existe otra contraprestación ni consentimiento mas que tu click brindado alegremente cuando abriste la cuenta. Si pensamos que además facultaste a FACEBOOK –itero, al abrir la cuenta- a ganar dinero con la eventual venta de tus datos o fotos, con la publicidad que te manden o hasta para poner en el comercio toda tu información (recordemos que se trata de material sociológico muy valioso), es claro que se trata de un típico ejemplo de contrato exorbitante que no podría ser invocado como fuente de derecho y obligaciones en ningún tribunal de Argentina.

Adpero, el problema que tenemos para llevar a juicio a FACEBOOK es el de la jurisdicción internacional. FACEBOOK no tiene la obligación de adaptar su política de privacidad a la ley de datos personales argentina porque no procesa los datos en el país. Sus servidores están en Estados Unidos y ese sería, prima facie, el lugar competente para una acción de liability. Por eso, si FACEBOOK vendiera nuestra información personal, una foto, canción o video nuestro, o lo que fuera que entendemos que nos pertenece, debiéramos ir a litigar a los juzgados competentes de Palo Alto, CALIFORNIA. De allí que sea mejor pensar antes de subir una foto o una canción porque ellos lo entienden, con una sesuda interpretación contractual abusiva, como una donación a la causa FACEBOOK (?).

Aquí haremos un alto para enunciar un mito urbano (imposible de verificar) que dice que FACEBOOK vale cientos de millones de dólares y fue creada con dinero de Greylock Venture Capital, un fondo de inversión que tiene un fuerte vínculo con la CIA. La más reciente inyección de capital a Facebook -27,5 millones de dólares- fue liderada por Greylock Venture Capital. Uno de los socios de Greylock es Howard Cox, que pertenece nada menos que el ala de inversión en capital de riesgo de la CIA. Ese ala de la central de inteligencia fue creada en 1999, su misión es la de «identificar y asociarse con compañías que estén desarrollando nuevas tecnologías para ayudar a proveer soluciones a la Agencia Central de Inteligencia» (?).

El cuarto tema que nos llama la atención está vinculado con el derecho procesal. Un letrado australiano ha comunicado la apertura de un proceso judicial por ejecución hipotecaria a dos deudores a través de FACEBOOK. El abogado se llama Mark McCormack y había intentado localizar a la pareja mediante el envío de una cédula a su último domicilio. Como vinieron sin notificar, el Tribunal Supremo del Territorio de la Capital de Australia le permitió utilizar FACEBOOK para comunicarles la apertura del proceso judicial. En Argentina es impracticable esto porque, a la vanguardia de la tecnología, tenemos oficiales notificadores en bicicleta (?).

Como corolario, cada vez estamos mas cerca de 1984, la gran novela de George Orwell—en realidad Eric Arthur Blair- en la que toca el tema del Estado totalitario. Un astuto y misterioso miembro de la dirección del partido dominante cree que el poder es el valor absoluto y único. Para conquistarlo no hay nada en el mundo que no deba ser sacrificado y, una vez alcanzado, nada queda de importante en la vida a no ser la voluntad de conservarlo a cualquier precio. La vigilancia despiadada de este Estado ha llegado a apoderarse de la vida y la conciencia de sus súbditos, interviniendo incluso y sobre todo en las esferas más íntimas de los sentimientos humanos. Todo está controlado por la sombría y omnipresente figura del Gran Hermano, el jefe que todo lo ve, todo lo escucha y todo lo dispone. Winston Smith, el protagonista, aparece inicialmente como símbolo de la rebelión contra este poder monstruoso, pero conforme el relato avanza está cada vez más cazado por este engranaje, omnipotente y cruel. Mientras ello es una realidad tangible, nosotros, cada vez estamos mas entontecidos y aturdidos por FACEBOOK.

El cannabis invita a nadar (?)

Los medios masivos de comunicación han publicado una foto de un prodigio de la natación, que, dentro de una fiesta privada de unos estudiantes de una universidad californiana, ha fumando una pipa que al parecer contendría cannabis o algún estupefaciente derivado o análogo.
El deportista, a consecuencia de esta divulgación, ha perdido millonarios contratos publicitarios y su crédito social ha quedado severamente dañado.
El derecho a la intimidad personal o el derecho a la vida privada, forma parte del cartabón de derechos humanos, inherente a la esencia misma de los individuos, por la sencilla razón de que resulta necesario para una digna existencia y desarrollo de la persona humana. El derecho a la intimidad ha sido llamado también “el derecho a la soledad”, a “estar solo”, “a estar en paz”, etc., y se vincula a otros varios derechos específicos que tienden como meta evitar intromisiones extrañas en parcelas estrictamente reservadas al ser humano.
Normativamente el derecho a la intimidad ha sido establecido en el art. 19 de la Constitución Nacional, y en el ámbito internacional en los arts. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, V de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,11 del Pacto de San José de Costa Rica, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en el 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; los cinco primeros integrantes del bloque de constitucionalidad federal (art. 75 inc. 22 CN).
Nuestra Corte Suprema de Justicia Nacional ha dicho al respecto que el derecho a la intimidad «protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento, o el de sus familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen (Fallos: 306:1892; 314:1531, voto del juez Boggiano; 316:479, disidencia de los jueces Cavagna Martínez y Boggiano; 316:703). La Corte ha dicho también que gracias a la libertad de intimidad “se concede a todos los hombres una prerrogativa, según la cual pueden disponer de sus actos, de su propio cuerpo, de su propia vida, de todo cuanto le es propio, otorgando al individuo una base de señorío sujeta a su voluntad, que lo habilita para obrar validamente, reaccionando y oponiéndose a toda tentativa o propósito que pretenda torcer los límites de esa prerrogativa (CSN “Bahamondez Marcelo s/medida cautelar” sent. del 6 de abril de 1993, voto de los Dres. Barra y Fayt).
Todos estos postulados bajados al caso concreto del nadador estadounidense, llevan a concluir que con la publicación de esa fotografía –sin interés público idóneo que lo justificara- se ha violado en forma flagrante su derecho a la intimidad.
Ahora bien, dado el supuesto de que el nadador demandara a los medios que trascendieron la fotografía de marras, ¿Cuáles serían los argumentos defensivos por parte de los susodichos medios? A grandes rasgos, la defensa cliché (que sea estereotipada no quiere decir que sea mala, antes bien, si careciera de alguno de estos planteos, la contestación de la demanda podría acarrear una mala praxis curial) debiera contener los siguientes planteos: 1) Imposiblidad de que se condene al medio sin desobedecer las mandas constitucionales de los arts. 14 y 32 de la Carta nacional por afectarse la libertad de prensa; 2) Imposiblidad de que se condene al medio sin transgredir la doctrina legal del art. 1111 del Código Civil al no contemplarse que el nadador causó su propio daño (el art. 1111 es una gran art. del Código Civil que plasma, ni mas ni menos, aquel adagio que decían las abuelas en orden al cual “quien es culpable de su mal, quéjese a si mismo”); 3) Imposiblidad de que se condene al medio sin desacatar la doctrina del art. 1113 del Código Civil porque se haría responsable a la demandada por hechos de terceros por los que no debe responder (recuérdese que los medios no habrían tomado la foto, sino que la misma habría sido tomada por un amigo del deportista); 4) Imposiblidad de que se condene al medio sin violar la doctrinas de la Corte Nacional del «reporte fiel» derivado del caso «Campillay»; 5) Que no existe «real malicia» y que la demanda no alega los presupuestos básicos de la responsabilidad de la prensa (daño causado, interés social, conocimiento de la falsedad de la noticia, etc.). 6) Finalmente el medio demandado argüirá que no existe vínculo causal entre la publicación de la fotografía y las pérdidas millonarias de contratos que se intenta compensar.
¿Cuál es nuestra opinión? Que los jueces, de todas las instancias y fueros argentinos, debieran rechazar los argumentos cliché expuestos supra (en las causas en las que nos tocó intervenir pareciera que los estudios que patrocinan a los medios de comunicación tienen un archivo “.doc” que copian y pegan a la contestación de la demanda, cambiando solo nombre y oequeños detalles), por considerarlos sendas falacias de inatingencia al tema ventilado. Por lo demás, como toda sentencia debe ser fundada –menos la del art. 280 del C.P.C.C.N. (?)-, bastaría con remitirse a esta cita del leading case “Ponzetti de Balbín”. La Corte Suprema Federal argentina ha sido contundente al respecto señalando que “la prensa pasó a ser un elemento integrante del Estado constitucional moderno, con el derecho e incluso el deber de ser independiente a la vez que responsable ante la justicia de los delitos o daños cometidos mediante su uso, con la consecuencia jurídica del ejercicio pleno de dicha libertad … ni en la Constitución de los Estados Unidos ni en la nuestra ha existido el propósito de asegurar la impunidad de la prensa. Si la publicación es de carácter perjudicial y si con ella se difama o injuria a una persona, se hace la apología del delito, se incita a la rebelión y sedición, se desacata a las autoridades nacionales o provinciales, no puede existir dudas acerca del derecho del estado para reprimir o castigar tales publicaciones sin mengua de la libertad de prensa”.